Célébration du 70e anniversaire de l’arrêt Barel du Conseil d’État du 28 mai 1954

Le Comité d’histoire du Conseil d’État a organisé le 24 juin 2024, une célébration du 70e anniversaire de l’un de ses grands arrêts, l’arrêt Barel. Sont intervenus successivement, Martine de Boisdeffre, Présidente de la section des études de la prospective et de la coopération – Présidente du Comité d’histoire du Conseil d’État, le Professeur Benoît Plessix, professeur à l’université Paris-Panthéon-Assas et membre du Comité d’histoire du Conseil d’État et Anicet Le Pors, conseiller d’État honoraire et ancien ministre.

On trouvera ci-après l’enregistrement vidéo de cette soirée :

Les faits Par décisions des 3 et 7 août 1953, le secrétaire d’État à la présidence du conseil refusa cinq candidatures au concours d’entrée de l’Ecole nationale d’administration. Quelques jours plus tard, la presse publiait un communiqué d’après lequel un membre du cabinet du secrétaire d’État avait déclaré que le gouvernement ne voulait accepter aucun candidat communiste à l’E.N.A. Les cinq intéressés, dont M. Barel, saisirent le Conseil d’État de recours en annulation, en soutenant que l’autorisation de concourir leur avait été refusée uniquement en raison des opinions politiques qui leur avaient été imputées. Le sens et la portée de la décision Par l’affaire Barel, le Conseil d’État a jugé que l’administration ne pouvait, sans méconnaître le principe de l’égalité d’accès de tous les Français aux emplois et fonctions publics, inscrit dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, écarter quelqu’un de la liste des candidats au concours de l’E.N.A en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques. La décision du 28 mai 1954 est également remarquable en ce qu’elle précise les règles relatives à la charge de la preuve et les pouvoirs d’instruction du juge administratif. La procédure d’instruction devant la juridiction administrative a un caractère inquisitoire : le demandeur n’a pas la charge de la preuve mais doit seulement se montrer précis et réunir, à l’appui de ses allégations, tous les moyens de preuve dont il peut disposer. C’est alors au juge qu’il appartient d’ordonner les mesures d’instruction nécessaires pour compléter le dossier lorsque la requête comporte un ensemble de présomptions sérieuses. Dans cette affaire, l’administration ayant refusé de verser au dossier les dossiers constitués sur les cinq candidatures demandées par le juge, le Conseil d’État a considéré que les allégations des requérants devaient être regardées comme établies.

Ci-dessous, un résumé complété de l’intervention d’Anicet Le Pors

Je n’ai pas vécu en direct l’affaire Barel. Au début des années 1950, j’étais météorologiste à Marrakech logeant dans la médina. Je m’inscrivais alors dans la mouvance d’un christianisme social. Je militais en faveur de l’indépendance du Maroc et du retour du sultan Mohamed V de Madagascar au Maroc. J’ai connu l’arrêt Barel après mon adhésion à la CGT en 1955, puis au PCF en 1958 au lendemain de la consultation référendaire sur la Constitution de la Ve République. D’abord comme auditeur puis comme enseignant dans leurs organismes de formation syndicale et politique. La remarquable analyse juridique de l’arrêt par le professeur Benoit Plessix a très largement épuisé la signification politique de l’arrêt. Je propose ici néanmoins quelques variations autour de l’arrêt concernant notamment le contexte de l’époque, la place de la décision du Conseil d’État dans l’évolution de la fonction publique, la portée de l’arrêt dans la conception du fonctionnaire-citoyen de nos jours.

Le contexte

C’est celui de la guerre froide entre les États-Unis et l’union soviétique impliquant leurs champs d’influence respectifs. Un mouvement anticommuniste radical se développe aux États-Unis, le maccarthysme, et diffuse chez  leurs alliés. La France est en guerre en Indochine. Entre 1948 et 1954, les gouvernements successifs dresse des listes de fonctionnaires suspects de sympathie ou d’adhésion au parti communiste pour les surveiller voire  les écarter. Marc-Olivier Baruch estime que 5 % des hauts fonctionnaires ont fait l’objet de discriminations politiques Pour cette raison, d’importants responsables d’organismes publics sont déchus de leurs fonctions : Georges Tissier au CNRS, Frédéric Joliot-Curie au CEA, Jean Dresh professeur à l’École nationale d’administration (ENA). Des députés communistes sont arrêtés et emprisonnés au printemps 1952.

Toutefois, ce mouvement doit faire face à une résistance grandissante. En France  de nombreux organismes protestent contre les mesures prises : la Commission française de l’Unesco, le Centre des hautes études de l’armement (CHEAR), l’Association des anciens élèves d’ENA, par exemple. Des personnalités importantes d’horizons divers réagissent également : Michel Debré, Jean-Marcel Jeanneney, Henri Wallon, Pierre Laurent et surtout le vice-président du Conseil d’État René Cassin. Par ailleurs, la guerre d’Indochine s’achève avec la défaite en mai 1954 de Dien Bien Phu. Plus généralement, on observe une réduction de la tension internationale. L’arrêt Barel intervient alors comme le marqueur, en France, du terme de la séquence de paranoïa anticommuniste, du « maccarthysme à la française ».

Dans ce contexte on peut s’interroger sur la discrétion observée par le parti communiste français (PCF) alors qu’il aurait pu célébrer l’arrêt Barel comme une victoire de son organisation, de ses militants-requérants, de la démocratie. On peut, à mon avis, évoquer trois raisons.  La défense du principe d’égalité d’accès à une école encore peu connue, destinée à la formation des hauts fonctionnaires, n’apparaît pas comme une priorité sur le terrain de la lutte des classes dans la situation rappelée ci-dessus. Le PCF est critique vis-à-vis du Conseil d’État, peut-être en raison de son origine napoléonienne, mais plus immédiatement pour son rôle lors de l’élaboration du statut général des fonctionnaires en 1946. L’un de ses dirigeants déplorera alors le caractère « routinier et rétrograde » des hauts fonctionnaires du Conseil d’État. Enfin, sauf en de rares circonstances (élaboration du premier projet de constitution de la IVe République en 1946, Déclaration des libertés en 1974, Projet constitutionnel à l’occasion de la célébration du bicentenaire de la Révolution française en 1989) la question institutionnelle est une difficulté pour réaliser l’articulation entre l’État de droit et les règles de fonctionnement interne d’un parti qui se veut révolutionnaire.

Fonctionnaires, sujet ou citoyen ?

Le premier enseignement de l’arrêt Barel aura sans doute été d’inviter I ’administration à être plus prudente et plus rigoureuse dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. D’autant plus qu’elle dispose à ce sujet de nombreuses autres moyens : interprétation de l’obligation de réserve, décision d’autorisation au secret défense, tours extérieurs et promotions au choix, décision souveraine des jurys de concours, etc… Il aura aussi eu le mérite de légitimer l’opposition des organismes et des personnalités qui s’étaient opposés aux discriminations et de souligner leur courage. Mais, pour l’avenir, le plus grand intérêt de l’arrêt Barel et d’avoir ouvert la voie à  l’approfondissement de la réflexion sur  la liberté d’opinion pour les fonctionnaires non seulement lors de leur recrutement mais aussi pendant toute leur vie professionnelle. 

En revanche, il est très difficile d’établir des relations causales entre l’arrêt Barel et certaines décisions prises ultérieurement dans le cadre de l’élaboration statutaire entre 1981 et 1984. On ne retiendra ici que deux exemples concernant les recrutements qui relèvent d’ailleurs davantage de l’analogie formelle que de l’inspiration jurisprudentielle.  Le premier a consisté à remplacer dans le statut l’exigence de « bonnes mœurs »  pour avoir accès aux emplois de la fonction publique par la production de l’extrait de casier judiciaire numéro 2. Le deuxième relatif à l’organisation de concours séparés entre les hommes et les femmes a remplacé la notion de « nature » des fonctions par celle de « condition déterminante » de l’exercice des fonctions.

Le sens de l’arrêt Barel apparaît particulièrement significatif lorsqu’on le replace dans l’histoire de la conception française de la fonction publique depuis le Consulat et le Ier Empire jusqu’à nos jours. Cette conception est marquée par la confrontation de deux lignes de force. La première repose sur un pouvoir hiérarchique fort et requiert l’obéissance du fonctionnaire. Elle a été dominante dans l’ensemble du XIXe siècle et la première moitié du XXe siècle. Durant cette période les fonctionnaires ont été souvent menacés de se voir appliquer un statut contraignant, dénoncé par les intéressés et leurs organisations comme statut carcan. Cette tendance a revêtu une application extrême sous la forme du texte du 14 septembre 1941 inspiré de la Charte du Travail du régime de Vichy. Elle est encore aisément repérable aujourd’hui. La seconde tendance a pris appui sur le mouvement social des fonctionnaires pour l’obtention de meilleures garanties d’emploi. En retard sur le secteur privé les agents publics ont ainsi pu faire progresser leur situation sociale grâce à des lois partielles et à des décisions du Conseil d’État (communication du dossier, détachement, rapprochement des conjoints, reconnaissance du fait syndical, etc.) Au point que l’on a pu parler parfois de statut  jurisprudentiel. Le statut du 19 octobre 1946 a consacré cette tendance, confirmée par l’ordonnance du 4 février 1959 puis la loi du 13 juillet 1983.

La première tendance conduit au modèle du fonctionnaire-sujet, la seconde au modèle du fonctionnaire-citoyen. Ces deux modèles on fait l’objet de définitions particulièrement éclairantes de la part de deux acteurs majeurs de l’élaboration statutaire des fonctionnaires. Pour le fonctionnaire-sujet, Michel Debré écrit en 1947 dans son livre La mort de l’État républicain      : « Le fonctionnaire est un homme de silence, il sert, il travail et il se tait ». Pour le fonctionnaire-citoyen, après la promulgation de la loi du 19 octobre 1946 Maurice Thorez déclare « Le fonctionnaire, garanti dans ses droits, conscient en même temps de sa responsabilité, considéré comme un homme et non le rouage impersonnel de la machine administrative ».

De la responsabilité

L’arrêt Barel est un marqueur dans la construction d’une fonction publique française démocratique.  Mais il ouvre aussi sur la question de la liberté d’opinion du fonctionnaire lors de son recrutement et tout au long de sa vie professionnelle. Cette liberté d’opinion conduit à s’interroger sur ce que doit être la responsabilité du fonctionnaire-citoyen dans l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Cette préoccupation a guidé entre 1981 et 1984 les travaux d’élaboration du statut général des fonctionnaires de la fonction publique à trois versants : État, collectivités territoriales établissements public  hospitaliers.

Ainsi, deux circulaires significatives ont été prises dès le mois d’août 1981. La première pour permettre l’usage des locaux administratifs pour des motifs autre que de service afin de faciliter les activités des organisations syndicales et des associations. La deuxième, a demandé aux administrations de créer des comités techniques paritaires là où ils n’existaient pas et de relancer l’activité de ceux qui n’assumaient leurs compétences que de manière insuffisante. Avant même le vote du nouveau statut, cinq décrets du 28 mai 1982 ont pris de nombreuses dispositions pour améliorer le fonctionnement des organismes paritaires de concertation. L’un d’eux sur le droit syndical a accordé de nouvelles possibilités aux représentants du personnel pour mieux accomplir leur mandat et, institué pour l’ensemble du personnel l’heure mensuelle d’information syndicale. La loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires, a précisé la notion de responsabilité du fonctionnaire dans plusieurs de ses dispositions. Ainsi, à titre d’exemple, il est indiqué que le fonctionnaire doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique. Il n’est pas dit qu’il doit se soumettre aux ordres. Il est cependant précisé qu’il peut refuser d’exécuter un ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Quel que soit son niveau hiérarchique tout fonctionnaire garde donc une marge d’appréciation sur l’exécution des tâches qui lui sont confiées.

La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. Les organisations syndicales auraient souhaité que la liberté d’opinion soit assortie de la liberté d’expression. Les représentants de l’administration souhaitaient de leur côté que dans ce cas, soit également mentionnée l’obligation de réserve. J’ai alors estimé que la liberté d’opinion portait en elle la liberté d’expression et qu’il était préférable de s’en remettre au juge pour apprécier un dépassement éventuel de l’obligation de réserve. C’est pourquoi ne figurent pas dans le statut les expressions telles que : obligation de réserve, pouvoir hiérarchique, devoir d’obéissance. Ont été également écartées les mentions de valeurs jugées trop évanescentes, peu normatives, est excessivement soumises à l’appréciation du pouvoir hiérarchique. Le fonctionnaire doit être un citoyen de plein droit. Mais encore faut-il que l’utilisation des droits soit effective et les obligations respectées. Cela pose la question de l’engagement du fonctionnaire dans les actes de la vie civile et l’influence de cet engagement sur l’exercice de son activité professionnelle.

De la discrimination négative à la discrimination positive

J’ai eu l’occasion d’échanger sur le sujet avec certains de mes collègues du Conseil d’État qui étaient en même temps des citoyens engagés, y compris politiquement et des amis : notamment Bernard Tricot, Guy Braibant, Jacques Fournier, ce dernier ayant d’ailleurs publié en 2008 Itinéraire d’un fonctionnaire engagé. À l’évidence, leur engagement politique qu’ils avaient su maîtriser dans l’exercice de leurs activités professionnelles avait enrichi celles-ci. Aussi, dans des conditions à préciser, ne pourrait-on pas soutenir que l’engagement de service public pourrait être un critère de recrutement  et d’évaluation de la qualification du service de l’intérêt général ? On passerait ainsi d’une discrimination négative censurée par l’arrêt Barel, dont les requérants étaient des citoyens engagés, à une discrimination positive : l’engagement témoigné d’un attachement au service public. Mon expérience me conduit à soutenir le bien-fondé de cette hypothèse pour les trois raisons suivantes :

L’engagement critère d’admission au service public. Une troisième voie d’accès à l’ENA a été créée en 1983 à côté de la voie externe et de la voie interne. Elle était réservée à des candidats relevant de trois catégories ayant un rapport avec le service public : élus, syndicalistes, responsables d’associations reconnues d’utilité publique. Ils devaient avoir exercé des fonctions d’un niveau élevé pendant une durée d’au moins huit années. Une commission vérifiait la validité des réponses à ces critères. Un concours approprié leur était réservé ainsi que des places de débouchés dans tous les corps de la fonction publique. Cette troisième voie a permis le recrutement d’une trentaine de hauts fonctionnaires avant dénaturation de la loi en 1990. Ils ont fait la preuve que leurs compétences et le rattachement au service public n’étaient pas inférieurs à ceux des deux autres voies, au contraire puisqu’ils bénéficiaient déjà d’une expérience de terrain éprouvée. Le Conseil d’État a accueilli deux membres de ce troisième type, l’un ayant pour origine le CNPF l’autre la CGT.

L’engagement facteur de valorisation du service public. Avoir été militant une partie importante de sa vie, exercer un mandat politique, entretenu une culture de citoyenneté active n’est pas un handicap mais un atout au bénéfice d’une activité professionnelle de service public en ce qu’il éclaire le discernement entre esprit partisan et respect de l’État de droit. 

Entré bien que communiste connu au Conseil d’État, je me suis astreint à une réserve constante pour ne pas laisser paraître d’inclination politique. J’ai observé la même discipline en tant que juge à la Cour Nationale du Droit d’Asile où la matière est le plus souvent politique. J’ai appris à mieux me connaître dans cette confrontation du citoyen d’ailleurs et du citoyen d’ici.  Parce que politique, je pense avoir été mieux armé pour analyser une situation dans laquelle un demandeur d’asile dit « craindre avec raison » des persécutions et forgé ainsi une intime conviction préférable à la simple application sèche bien que conforme d’une règle de droit.

L’engagement condition de la lucidité du fonctionnaire-citoyens. Jean Zay en 1942 du fond de sa prison avant d’être assassiné, déplorait le manque de caractère des hauts fonctionnaires, leur reconnaissant une responsabilité dans la débâcle de 1940. Beaucoup de ces derniers s’expliquèrent en soutenant qu’ils n’avaient fait que leur devoir en exécutant les ordres du pouvoir hiérarchique conformément à l’État de droit en vigueur. D’autres, à l’inverse, tels Jean Moulin, René Cassin, Max Barel surent prendre leurs responsabilités en se fondant sur la force de leurs convictions personnelles. Un enseignement qui vaut pour le présent et pour l’avenir.

Un fonctionnaire seulement conforme n’est pas vraiment un fonctionnaire complet.

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Que sont devenus les cinq de l’arrêt Barel ?

Sept candidats à l’ENA (trois étudiants et quatre fonctionnaires) avaient été rayés par le ministre. On peut supposer que deux d’entre eux n’ont pas exercé de recours. Sur les cinq restants, je n’ai pas retrouvé la trace de deux d’entre eux : les sieurs Guyader des Côtes du Nord et Langlois de Paris. On ne peut donc renseigner que sur trois. Aucune information me permet de dire que l’un des candidats rayés aurait passé le concours de l’ENA après l’arrêt Barel. Quelques éléments biographiques sur chacun d’eux.

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Mohamed Bedjaoui. Né en 1929. Étudiant en 1953. Accumule des diplômes à l’université de Grenoble à partir de 1954. Membre de la délégation du FLN lors de la négociation des accords d’Évian. Ministre à plusieurs reprises des gouvernements  de Ben Bella à Bouteflika. Ministre de la justice et des affaires étrangères. Président du conseil constitutionnel. Nombreuses missions de l’ONU dans des conflits internationaux. Professeur honoris causa de plusieurs universités. Multiples décorations nationales. Mais il a un versant sulfureux. Serait âgé de 95 ans.

Félix-Hilaire Fortuné. Né en 1921. Instituteur en 1953. Études en Sorbonne en droit et sciences économiques après 1954. Avocat un court moment. Carrière d’inspecteur du travail en métropole terminée comme directeur pour la région Auvergne. Retour ensuite en Martinique, conseiller municipal de Fort-de-France. Conseiller régional. Nombreux ouvrages, humanistes et philosophiques. Étudie les relations maître-et esclave et patron-ouvriers. Décédé en 2014 avec des hommages.