UTL de Paimpol (Côtes d’Armor) – 3 octobre 2019

DROIT D’ASILE, MIROIR DE LA CITOYENNETÉ

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a question de l’étranger est présente dans toutes les dimensions de la citoyenneté. Dans ses valeurs puisque l’intérêt général se définit sur la base de la communauté nationale ; le principe d’égalité détermine le modèle d‘intégration ; la responsabilité se fonde sur le principe de laïcité. Dans son exercice et les moyens prévus à cet effet ; les droits et obligations du sujet de droit ; la démocratie locale et la capacité à intervenir dans les décisions de proximité ; les institutions et la représentation populaire. Dans sa dynamique qui s’exprime aujourd’hui dans une crise de civilisation une « métamorphose » selon le mot d’Edgard Morin, et conduit à s’interroger sur la nature de la mondialisation et le genre humain comme sujet de droit permettant d’évoquer la perspective d’une citoyenneté mondiale.

Le droit d’asile se situe dans toutes les interfaces de ces thèmes. Les réponses apportées au fil du temps au problème de l’immigration ont beaucoup varié. La question plus spécifique de l’asile a donné lieu, selon les pays, à des conceptions diverses et la France a pu, en raison de sa longue expérience en ce domaine, servir de référence (Patrie des droits de l’homme, Terre d’asile). Pour éclairer les problèmes d’aujourd’hui il est donc utile de revenir sur l’émergence et l’évolution du droit d’asile dans notre pays et son insertion dans une réglementation internationale de plus en plus déterminante. Le développement des flux migratoires est un problème mondial irréversible.

Dans ces conditions, on peut poser la question de manière simple : « Que doit faire le citoyen d’ici quand un citoyen d’ailleurs frappe à sa porte ? Et réciproquement ».

« Hospitalité signifie le droit qu’a un étranger arrivant sur le sol d’un autre de ne pas être traité en ennemi par ce dernier […], le droit qui revient à tout être humain de se proposer comme membre d’une société en vertu du droit à la commune possession de la surface de la Terre, laquelle étant une sphère, ne permet pas aux hommes de se disperser à l’infini, mais les contraint à supporter malgré tout leur propre coexistence, personne, à l’origine, n’ayant plus qu’un autre le droit de se trouver en un endroit quelconque de la Terre. Cependant, ce droit à l’hospitalité, c’est-à-dire le droit accordé aux nouveaux arrivants étrangers, ne s’étend pas au-delà des conditions de la possibilité d’essayer d’établir des relations avec les premiers habitants. C’est de cette manière que les continents éloignés peuvent établir entre eux des relations pacifiques, qui peuvent finir par être légalisées. »

Emmanuel Kant

Pour la paix perpétuelle, 1795

1. Vue d’ensemble sur l’asile dans le monde et en France

De fortes inégalités de protection dans le monde

Relevons tout d’abord que les flux migratoires Sud-Nord sont du même ordre de grandeur que les flux Nord-Sud ; les caractéristiques de ces populations sont évidemment très différentes. Le Haut Commissariat aux Réfugiés des Nations Unies (UNHCR) a comptabilisé, début 2018, quelque 68, 5 millions de personnes « déracinées » sous contrainte. Parmi elles, le HCR évalue à 25,4 millions le nombre de réfugiés. 85% des réfugiés viennent de pays en développement. 57% sont originaires du Soudan, d ‘Afghanistan, de Syrie. 67% des réfugiés se trouvaient en Afrique et en Asie, seulement 17% en Europe, 16 % dans les Amériques et le reste du monde. A cela il faut ajouter 3,1 millions de demandeurs d’asile et plus de 5 millions de Palestiniens assistés par l’UNRWA, une autre organisation des Nations Unies. On doit aussi déduire quelques centaines de milliers de réfugiés qui chaque année  retournent dans leur pays. Les principaux pays d’accueil sont : la Turquie (3,5 millions), l’Ouganda, le Pakistan, le Liban, l’Iran (ces derniers autour d’1 million). On compte 10 millions d’apatrides.

Il y a 10 à 12% d’immigrés dans la population française contre, par exemple, 16% en Suède ou 28% en Australie. Il n’y a pas de nombre optmal de population étrangère dans un pays. Mais l’asile ne représente qu’environ 6% des titres de séjour accordés. En 2018, la France a délivré 255 500 titres de séjour se répartissant, selon les catégories suivantes : économique 35 600, familiale 89 200, étudiants 82 600, humanitaire (incluant l’asile) 33 800 et divers  15 300.

Survol historique

De tous temps les peuples ont pratiqué l’asile, mais selon des motifs et des modalités très divers. En France, l’Église en a eu le monopole pendant tout le Moyen Âge. Elle accueillait qui elle voulait dans les lieux placés sous son autorité et pouvait frapper d’excommunication le monarque qui violait ces dépendances. Par l’Édit de Villers-Cotterêts de 1539 François 1^er a mis fin à ce monopole. Par la suite la monarchie s’est montrée peu favorable à l’asile.

La Révolution française va initier la réputation de la « France terre d’asile » par l’article 2 de la Déclaration des droits de 1789 qui appelle à la résistance à l’oppression, mais surtout par les rédactions de la constitution de 1793 qui, outre qu’elle décrète le droit à l’insurrection, s’exprime ainsi sur l’asile : « Le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres » (art. 118) « il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art. 120). Le XIX° siècle sera accueillant en France (Frédéric Chopin, Heinrich Heine). Le XX° siècle pourra être considéré comme le siècle des réfugiés concernant successivement les Arméniens, les Russes, les Allemands, les Espagnols, les Juifs. Des instruments juridiques internationaux vont alors se mettre en place dans l’entre-deux guerres mais surtout après la seconde guerre mondiale : le droit d’asile figure à l’article 14 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, le HCR est créé en 1950, la Convention de Genève adoptée le 28 juillet 1951, ne concerne à l’origine que les réfugiés  antérieurs à son adoption ; elle deviendra de portée générale par le Protocole de New York adopté en 1967.

 En France, en raison de la crise économique et des séquelles de la guerre, des sentiments xénophobes se développeront. Elle accueillera néanmoins 1 million de demandeurs d’asile à la fin des années 1930 (pour une population de 38 millions d’habitants), mais l’État français se déshonorera en livrant nombre d’entre eux à l’occupant nazi. La France ne ratifiera qu’avec retard les conventions internationales. Par la loi du 25 juillet 1952 elle créera l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et la Commission de recours des réfugiés (CRR) qui deviendra la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) en 2008.

 À grands traits on peut caractériser l’évolution historique du droit d’asile en disant que l’on est passé, d’une part de la désignation d’un lieu à la protection de la personne et, d’autre part, d’un droit discrétionnaire à une protection nationale mais surtout internationale.

Les déterminants des politiques migratoires en France depuis 1945

Après la seconde guerre mondiale, c’est l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui a fixé le cadre juridique des conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. Maintes fois modifiée elle a néanmoins été largement admise et les étrangers accueillis en période de croissance soutenue jusqu’aux années 1970, malgré les évènements dramatiques associés à la décolonisation. Une régression de l’accueil a lieu ensuite en raison du ralentissement de l’activité économique[1]. L’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981 a conduit, jusqu’en 1993, à des régularisations de séjour assez importantes au cours des premières années de la période, puis à des mesures coercitives de renvoi tandis que prenait naissance une politique intergouvernementale de l’asile au niveau européen[2].

Se développe ensuite, de 1993 à 1997 une politique coercitive vis-à-vis des étrangers, tandis que s’engage un transfert de compétences accompagné d’une harmonisation des politiques d’asile au niveau européen dans le cadre des accords Schengen du 14 juin 1995. La cohabitation de 1997 à 2002 enregistre des modifications juridiques substantielles sans pour autant modifier beaucoup la situation dans l’immédiat : traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997, loi Chevènement du 11 mai 1998, Charte des droits fondamentaux adoptée au sommet de Nice le 27 décembre 2000.

De 2002 à 2012 se développe une politique sécuritaire à partir des lois de novembre-décembre 2003 anticipent des directives européennes jusqu’à la récente loi de transposition du 29 juillet 2015. L’influence de l’Union européenne est croissante dans la perspective d’un régime d’asile européen commun (Règlement Dublin II en 2003 réformant la convention Dublin de 1990, plusieurs directives successives dites « qualification », « procédure », « retour », directives du « paquet asile » en 2009). Les mouvements migratoires massifs observés en Europe depuis 2014 et les réactions très contrastées des pays de l’Union européenne témoignent de la précarité du dispositif. Sur l’ensemble de la période on peu distinguer trois phases au niveau européen: relations intergouvernementales (1945-1993), efforts d’harmonisation (1994-2002), recherche d’un régime commun (depuis 20.

 Il résulte de tout cela que les politiques migratoires suivies dépendent essentiellement de trois facteurs : le niveau d’activité économique, l’influence croissante de l’Union européenne, l’orientation politique du gouvernement en place selon le clivage droite-gauche.

2. Les conceptions de l’asile

Concepts et catégories

Il convient tout d’abord de ne pas confondre le demandeur d’asile et le réfugié. L’asile correspond à une situation de fait en même temps qu’il est un terme générique couvrant toute la matière. La qualité de réfugié est un statut juridique. La pratique de l’asile montre qu’il est erroné de distinguer radicalement les demandeurs d’asile et les migrants économiques. Tous les demandeurs d’asile au titre de l’un des critères requis par les textes juridiques, ont aussi des raisons économiques : comment imaginer qu’un étranger persécuté dans son pays puisse y obtenir un emploi et y mener une vie normale ? Et il existe des exploitations économiques qui relèvent de la persécution ; l’esclavage existe toujours en Mauritanie, par exemple et la vente d’êtres humains a été pratiquée récemment en Lybie.

Le droit d’asile permet de distinguer plusieurs catégories de bénéficiaires : l’asile constitutionnel prévu par la constitution, l’asile des réfugiés relevant du mandat du Haut commissariat des réfugiés des Nations Unies (HCR), l’asile des réfugiés au sens de la Convention de Genève (dont je parlerai dans un instant), l’asile au titre de l’unité de famille, la protection subsidiaire, la protection temporaire,  les asiles discrétionnaire et de fait. Le mot migrant, lui, n’a pas de signification juridique particulière.  

C’est l’article 1^er de la Convention de Genève qui définit le plus clairement la qualité de réfugié : « Le terme « réfugié » s applique à toute personne qui (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social, ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays … ». Se trouvent ainsi combinés un élément subjectif (craignant) et un élément objectif (avec raison). La crainte de persécution doit être actuelle, personnelle et d’une certaine gravité. La qualité de réfugié est « reconnue », c’est-à-dire qu’elle a un caractère rétroactif. L’État qui reconnaît substitue sa protection à celle de l’État de nationalité. Les principales catégories de réfugiés ont été reprises par l’article 711-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Elles peuvent s’analyser de la manière suivante en distinguant deux sources.

La source de l’asile constitutionnel  ouvre droit à la reconnaissance de la qualité de réfugié bien que, comme d’autres catégories mentionnées ci-dessus, il ne soit pas expressément retenu par la Convention de Genève, mais est l’écho des dispositions de la constitution de 1793 précédemment évoquées et que l’on retrouve sous forme du 4° alinéa du Préambule de la constitution de 1946 : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». Au surplus, a été ajouté à la constitution un article 53-1 aux termes duquel, nonobstant les accords passés avec d’autres pays européens en matière d’asile, «  … même si la demande n’entre pas dans leur compétence en vertu de ces accords, les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ».  Bref, la France accorde l’asile a qui elle veut.

La source de l’asile dit conventionnel par référence à la Convention de Genève couvre la plupart des situations par les motifs qu’il retient.

Les opinions politiques peuvent être celles de l’opposition au pouvoir en place, avoir un caractère ouvertement militant ou résulter d’une simple imputation. Des motifs de conscience peuvent être reconnus à ce titre. Ex : Turquie, Syrie, Égypte.

L’appartenance à une minorité nationale ou ethnique est souvent la conséquence des découpages arbitraires de l’histoire, notamment à la suite de la décolonisation ou de l’effondrement de l’empire soviétique. La persécution pour ce motif peut se traduire par le bannissement, la spoliation, la purification ethnique. Ex : Côte d’Ivoire, Kosovo, Kurdes.

Le motif de confession religieuse englobe tout à la fois l’appartenance à une religion interdite, à une secte, voire aux partisans de la laïcité ou aux agnostiques ou aux athées. Ex : Chrétiens du Moyen-Orientt, Ouigours, Falungong.

L’appartenance à un certain groupe social vise des caractéristiques communes identifiant ce groupe et le caractère transgressif de cet état. Il s’agit souvent de l’homosexualité dans les pays où elle est condamnée. Ex : parents refusant l’excision, albinos, homosexuels.

Les auteurs de persécution considérés sont soit les autorités étatiques du pays d’origine ou, à défaut, de résidence habituelle. Il peut s’agir aussi d’organisations paraétatiques (partis, milices) ; ou encore d’autorités de fait installées de manière stable.

Les restrictions à l’asile

Depuis 2003 existe un autre type de protection relevant du droit d’asile : la protection subsidiaire qui est instruite comme les demandes d’asile par reconnaissance de la qualité de réfugié. Elle a remplacé la protection dite territoriale dont l’attribution dépendait discrétionnairement du ministère de l ‘Intérieur. Cette protection donne à son « bénéficiaire » ( qui n’est donc pas reconnu comme « réfugié ») un titre de séjour renouvelable de un an, porté récemment à quatre ans, au lieu de dix ans pour le réfugié. Ses motifs se situent en dehors des motifs de la Convention de Genève et concernent : des menaces graves contre la vie, des traitements inhumains ou dégradants, des menaces directes et individuelles concernant un civil en situation de violence généralisée.

L’asile interne est une autre forme de restriction : le demandeur d’asile devrait pouvoir se retrouver en sécurité dans une partie de son pays non concernée par les persécutions avant de demander asile à un pays étranger. Le conseil constitutionnel a encadré cette solution en exigeant que les conditions de vie dans la partie sécurisée permettent une vie normale (emploi, logement). Or la ligne de partage des zones est incertaine comme souvent la situation géopolitique de l’ensemble du pays. Enfin les États, en principe, ne reconnaissent que les États.

Par ailleurs, l’Union européenne avait décidé d’établir une liste de pays d’origine sûrs (POS) conduisant à une procédure accélérée en cas de demandeurs d’asile ayant la nationalité de ces pays, mais elle n’y est pas parvenue en raison des désaccords entre pays membres. Certains pays ont alors décidé d’établir la leur, dont la France sous la responsabilité de l’OFPRA. Cette liste a été régulièrement contestée par le Conseil d’État et les juges de l’asile n’en tiennent généralement pas compte dans leur appréciation tout comme la situation d’asile interne.

Les refus de l’asile

Outre le rejet à l’issue de la procédure, la qualité de réfugié peut être remise en cause de manière prétorienne, notamment dans le cas de fraude ou de changement de situation individuelle (naturalisation dans un pays tiers).

La qualité de réfugié peut aussi être retirée si les conditions du pays d’origine qui avaient été à la base de la reconnaissance ont cessé à l’occasion, par exemple, d’un changement de politique ou de régime. Néanmoins, les craintes peuvent persister, soit en raison de l’action de factions subsistantes de l’ancien pouvoir persécuteur, soit du fait de traumatismes physiques ou psychiques qui ne permettent pas au réfugié de retourner dans son pays sans conséquences graves. Ex : républicains espagnols, magistrat tunisien

La qualité de réfugié peut enfin être refusée par la voie de l’exclusion lorsqu’il y a « de sérieuses raisons de penser » que le demandeur s’est lui-même rendu coupables de crime contre la paix, d’un crime de guerre, d’un crime contre l’humanité, d’un crime grave de doit commun ou d’actes contraires aux buts et principes des Nations Unies. Le paradoxe est que si les « séreuses raisons de penser » ne sont pas reconnues comme suffisantes pour l’exclure, la situation de l’intéressé étant néanmoins grave, il a toutes les chances de se voir reconnu comme réfugié. Exclu, il ne sera pas expulsé mais mis en résidence surveillée.

3. Un système « à bout de souffle » ?

Procédure et garanties

La procédure du droit d’asile est organisée dans la plupart des pays en deux phases. Une phase administrative se dédouble en une séquence   d’admission au séjour pour vérifier que la demande n’est pas « manifestement infondée », elle a lieu en France en zone d’attente ; puis une séquence de dépôt de la demande d’asile à l’OFPRA, établissement public qui instruit cette demande, prend sa décision et en cas d’accord assure la protection administrative et juridique du réfugié. La deuxième phase (pour les déboutés) est juridictionnelle auprès de la CNDA instance de recours contre les décisions de rejet de la demande par l’OFPRA ; il existe ensuite une possibilité (très limitée)  de pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. On retrouve ces quatre séquences dans la plupart des pays. Les possibilités d’intervention du HCR aux différents niveaux sont très variables. En France, la formation de jugement collégiale classique est composée d’un président, conseiller d’État, membre de la Cour des comptes, président de tribunal administratif, d’un assesseur nommé par le Vice-président du Conseil d’État et d’un assesseur nommé par le HCR sur avis conforme du Vice-président du Conseil d’État, caractéristique singulière dans notre État de droit et, semble-t-il,  dans le monde.

C’est un véritable « parcours du combattant » que doit effectuer le demandeur d’asile pour tenter de faire aboutir son projet. Le maintien en zone d’attente pour vérifier si sa demande n’est pas « manifestement infondée » peut durer jusqu’à 26 jours.  Il dispose ensuite d’un visa de 8 jours pour retirer un dossier de demande en préfecture (en réalité l’attente est beaucoup plus longue). Il doit déposer son dossier en français à l’OFPRA dans un délai de 21 jours. Il reçoit alors une autorisation provisoire de séjour (APS) de 3 mois renouvelable. L’OFPRA entendra le demandeur et statuera dans un délai moyen de 6 mois (3 mois dans la perspective de 2 mois selon le directeur de l’OFPRA). En cas de rejet de la demande l’intéressé pourra exercer un recours devant la CNDA dans le délai d’un mois suivant la notification du rejet de sa demande. La juridiction statuera dans un délai moyen de 5 mois en 2017. Le pourvoi en cassation est de portée réduite. Pour le demandeur d’asile, il s’agit donc d’une procédure à délais courts, difficile dans la constitution du dossier en français, coûteuse, avec des relations parfois compliquées devant les administrations concernées.

Des garanties couvrent le demandeur d’asile et le réfugié. S’agissant du demandeur, l’article 33 de la Convention de Genève pose tout d’abord, le principe de non refoulement de l’étranger sur le territoire d’accueil. Après le dépôt de sa demande, l’intéressé reçoit donc une autorisation provisoire de séjour (APS) de trois mois renouvelable. Il peut être hébergé dans un Centre d’accueil pour demandeurs d’asile (CADA) où il touche, au titre de l’aide sociale, sous conditions de ressources, l’allocation temporaire d’attente (ATA). Il reçoit une allocation pour la couverture de ses besoins individuels. Sauf exceptions, la situation de l’emploi lui était opposable s’il souhaitait travailler ; depuis 2018 il le peut au bout de quatre mois. Il bénéficie de la couverture médicale universelle (CMU) ou de l’aide médicale d’État (AME) s’il est entré irrégulièremen. Reconnu refugié, il bénéficie de droits et de garanties prévus d’une part par la Convention de Genève, d’autre part par la   législation interne du pays d’accueil. En France, ces droits sont proches de ceux des nationaux, à l’exception du droit au travail qui connaît des restrictions (accès à la fonction publique, par exemple) et du droit de vote. Outre l’effet suspensif de toute décision de renvoi durant la procédure (sous réserve de la situation spécifique de l’outre-mer), des garanties sont prévues en cas de renvoi (nécessité d’une décision de justice, pas de renvoi vers un pays à risques).

Des évolutions contrastées

Structures et procédure : Le système a connu cependant une évolution structurelle plutôt positive au cours des quinze dernières années. En 2005, le CESEDA a remplacé l’ordonnance de 1945. La CRR est devenue la CNDA en janvier 2008 et sa gestion a été placée sous l’autorité du Conseil d’État l’année suivante échappant ainsi au non sens de la gestion administrative, budgétaire et statutaire de l’OFPRA l’organisme dont elle est chargée de réviser les décisions. L’aide juridictionnelle a été attribuée sans condition de régularité de séjour à compter du 1^er décembre 2008. La loi du 29 juillet 2015 et un décret du 16 octobre 2015 ont notamment institué une  procédure d’audience avec juge unique. Une réorganisation interne par arrêté du vice-président du Conseil d’État a créé 3 sections regroupant 11 chambres présidées par des présidents permanents. A été identifiée aussi la procédure devant une Grande chambre (sections réunies).

Statistiques : En 2018, la France a enregistré 122 700 demandes d’asile soit une progression de +22% par rapport à 2017 en progression depuis 2014. À l’inverse de la tendance à la baisse (-13%) observée par la plupart des pays européens, en baisse après le pic de 2015-2016. Elle se situe en deuxième position derrière l’Allemagne. La demande provient principalement, d’Afghanistan, d’Albanie et de Géorgie, de Guinée et de Côte d’Ivoire. Nombre des demandeurs en France sont des « dublinés ». Le nombre de protections accordées progresse et atteint 36% des demandes (27% directement à l’OFPRA, 9% après recours devant la CNDA. Il y a aussi une hausse des reconduites à la frontière.

Le droit : L’évolution jurisprudentielle est de plus en plus restrictive sous l’influence de l’Union européenne guidée par des préoccupations de contrôle des flux et de sécurisation. Étaient déjà d’origine européenne : la protection subsidiaire, la procédure Dublin II (le pays responsable de l’instruction de la demande est le pays d’entrée dans l’espace Schengen),  la liste des pays d’origine sûrs, l’allongement des durées de rétention (jusqu’à présent de 45 jours en France au maximum), de la durée d’interdiction de séjour, le développement de  l’externalisation, etc.  Le gouvernement français a souvent anticipé ces dispositions. En revanche, les juridictions européennes ont joué un rôle plutôt positif. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) reçoit les requêtes en interprétation. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) veille au respect des droits dans le traitement de l’asile. Elle a donné des définitions et des interprétations. Le Conseil constitutionnel, de son côté, dans plusieurs décisions, a rappelé un certain nombre de principes : affirmation de la souveraineté nationale, respect des droits de la défense, plénitude des garanties légales, indépendance de la juridiction administrative, encadrement strict des notions d’asile interne et de pays d’origine sûrs.

Le droit positif a été marqué par une évolution confirmant la primauté des préoccupations de contrôle des flux et de sécurité sur la protection des réfugiés. La loi du 29 juillet 2015 (loi Cazeneuve) prévoyait quelques dispositions positives : assistance d’un conseil pendant l’entretien à l’OFPRA, caractère suspensif de la reconduite même en procédure accélérée ; toutefois elle prévoyait aussi un raccourcissement des délais d’instruction et l’élargissement du recours au juge unique. La loi Colomb du 10 septembre 2018 comporte quelques ponts positifs précédemment soulignés concernant la protection subsidiaire, l’accès des demandeurs d’asile au marché du travail, la possibilité pour un mineur reconnu réfugié d’être rejoint pas ses ascendants directs et ses frères et soeuirs mais elle comporte de nombreuses dispositions aggravant les aspects sécuritaires : réduction à six mois des délais d’instruction globaux, réduction de 120 à 90 jours du délai de dépôt de la demande d’asile après l’arrivée, allongement de 45 à90 jours du délai maximum en centre de rétention, etc.

Pour une « révolution culturelle » de l’asile

L’asile pose la question des relations qui peuvent être établies entre le citoyen d’ici et le citoyen d’ailleurs qui lui demande protection à défaut de pouvoir bénéficier de celle de son pays d’origine dont il a la nationalité, en raison des craintes de persécution qui seraient les siennes s’il devait y séjourner. Cette rencontre forme leurs citoyennetés respectives, mais leurs situations ne sont pas égales : l’accueillant est en position dominante en tant qu’occupant du lieu d’accueil sollicité sur lequel il exerce sa souveraineté. C’est cependant à lui qu’incombe la responsabilité de donner sens à son hospitalité, d’établir des règles de droit qui en permettent la mise en œuvre dans un cadre national et de contribuer à l’établissement d’un régime d’asile commun au plan international et mondial puisque la question se place désormais principalement à ce niveau.

Le fonctionnaire de l’OFPRA comme le juge et les rapporteurs de la CNDA doivent posséder de sérieuses compétences tant en matière de droit d’asile que de connaissances géopolitiques. Mais cela n’est pas suffisant, ils doivent aussi s’interroger en permanence sur leur responsabilité de citoyen dans les décisions qu’ils prennent d’accorder ou de refuser l’asile. Pour le juge notamment, il y a là une question culturelle et éthique qui implique que la clarté soit faite sur (au moins) trois questions.

* S’agit-il simplement d’appliquer le droit ou de rendre la justice ? Le droit positif n’est qu’un instrument et, en matière d’asile, l’appréciation des faits concourt de manière déterminante à la formation de l’intime conviction du juge laquelle est décisive. La décision est rendue « au nom du Peuple français » ce qui investit le juge d’une parcelle de souveraineté nationale faiblement susceptible d’être contestée. Or le juge admet difficilement qu’il dépend de lui même malgré les efforts qu’éventuellement il peut faire pour objectiver sincèrement ses décisions. Il dépend de son éducation, de sa religion ou de sa philosophie, de ses engagements éventuels, de ses intérêts personnels, des circonstances, de ses fréquentations, etc. I : est courant que certains juges parmi les plus sévères se défendent en disant « j’applique le droit ! » ce qui est généralement le cas. Mais, pour autant, ils ne rendent pas nécessairement la justice et n’encourent aucune sanction.

* La preuve de la persécution est-elle exigible ? Aucun texte national ou international ne prévoit la nécessité de la preuve à la charge du demandeur d’asile. Le Guide des procédures du HCR met l’accent sur la crédibilité et la cohérence d’ensemble du récit qui doit servir de base à la formation de l’intime conviction du juge. La procédure du jugement doit donc avoir pour objectif d’être un réducteur d’incertitude quand bien même ne peut être complètement réduit le doute qui subsiste. Si celui-ci n’est pas trop important il doit bénéficier au demandeur. Le juge doit donc être capable d’évaluer sa propre subjectivité comme celle du demandeur dans l’appréhension des craintes de persécution.

* Quelle est la portée des contradictions voire du mensonge affectant la demande d’asile ? Face aux obstacles de toute nature élevés devant le demandeur d’asile dans le parcours qu’il doit effectuer, il n’est pas étonnant que celui-ci tente de lever ses difficultés en adaptant son comportement : il peut s’être confié au départ à un rédacteur occasionnel en français qui a pu prendre quelque liberté avec son récit voire même le remplacer par un autre; par la suite le demandeur introduira des différences qui ne manqueront pas de lui être opposées ; les repères en vigueur dans sa vie antérieure ne sont pas ceux qui lui sont désormais utiles (composition familiale, coutumes, calendrier); il peut souhaiter améliorer son argumentation en prenant quelque liberté avec la réalité, etc. Un comportement de « débusqueur de mensonge » aura vite fait d’invalider un discours en soulevant une seule contradiction alors que c’est la crédibilité d’ensemble qui doit être retenue. Au mythe du « réfugié menteur » (on a même pu parler de « peuple menteur ») on peut opposer celui du « juge bien pensant ».

La qualité du jugement en matière d’asile requiert donc une citoyenneté éprouvée du juge, ce qui n’est pas toujours le cas. D’où de fortes disparités dans les taux d’accord d’asile selon les présidences des formations de jugement, même si l’écart révélé par la statistique de ces disparités semble s’être réduite. En tout état de cause, d’importantes réformes pourraient être introduites dans la réglementation nationale. Leur inventaire devrait être le résultat du travail des parties concernées, mais on peut néanmoins avancer, à titre d’exemple : le rattachement de l’OFPRA au Premier ministre ; l’alignement du délai de recours devant la CNDA sur celui de  droit commun de la juridiction administrative, soit deux mois ; la limitation stricte du champ des jugements par voie d’ordonnances ; le maintien corrélatif des formations de jugement collégiales ; la suppression de la liste des pays d’origine sûrs ; la suppression de la notion d’asile interne ; l’alignement de la durée du titre de séjour de la protection subsidiaire (actuellement de quatre ans) sur celle des réfugiés reconnus (dix ans), etc.

Enfin, en raison de son histoire et de sa tradition ancienne, la France est légitime à faire des propositions d’évolution de la réglementation internationale, tant au niveau européen que mondial, le contexte ayant beaucoup changé depuis la Convention de Genève de 1951 et même du protocole de New York de 1967. Il ne s’agirait pas de modifier ces dispositions consacrées, mais de les compléter en tenant compte notamment du fait que les deux-tiers des réfugiés se trouvent en Afrique et en Asie ; que la reconnaissance ou la place de la protection subsidiaire et d’autres formes d’asile (climatique, temporaire …) doivent être révisés ; que le rôle du HCR doit être accru ; que les droits et les garanties juridiques doivent être consolidés, que soient le cas échéant normalisées les notions de pays d’origine sûrs, d’asile interne, de pays de transit, de la catégorie spécifique des réfugiés palestiniens, etc. Toutes ces questions, et d’autres éventuellement devant faire l’objet d’une concertation internationale. Le XX^e siècle avait été qualifié de « siècle des réfugiés », le XXI^e siècle pourrait être celui de l’ « avènement du genre humain » comme sujet de droit, sur la base du même principe d’égalité des femmes et des hommes, citoyennes et citoyens du monde.

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[1] Rapport interministériel sous la direction de A. Le Pors, Immigration et développement économique et social, La documentation française, 1975. Ce rapport qui s’appuyait sur les modèles mathématiques macroéconomiques  alors utilisés contestait les affirmations officielles concernant le rôle des étrangers concernant l’emploi, le budget social et la balance des paiements de la nation.

[2] On notera la création du Haut Conseil à l’intégration en 1990 dont l’auteur de ces lignes sera membre jusqu’en juin 1993, démissionnant alors pour ne pas  cautionner les lois Pasqua sur la nationalité.