Considérations sur l’asile en France en 2011 – (mise à jour : septembre 2012)

L’asile fait débat. Est-il aujourd’hui en danger en France ? Le soutenir péremptoirement comme on l’observe parfois serait sous-estimer, et sans doute quelque peu mépriser, les efforts des citoyens – fonctionnaires, juges, avocats, auxiliaires de justice, responsables d’associations, personnalités – qui, devant des situations complexes, ne nient pas la difficulté et concourent à rendre une justice aussi bonne que possible dans un État de droit déterminé. Ce serait également tenir pour inexistante une tradition de l’asile, qui a beaucoup compté dans la formation historique de notre identité nationale, et dont il subsiste de multiples expressions. Reste alors à faire un point, inévitablement contradictoire, dans les principaux domaines d’appréciation. Il est, au surplus, rendu difficile par la publication successive des rapports annuels des organismes concernés.

 

 

1. Une réforme structurelle positive (2008-2009)

 

Depuis le 1^er janvier 2008, la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) a remplacé la Commission des recours des réfugiés (CRR) qui était soumise administrativement, budgétairement et statutairement à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ; situation aberrante d’une juridiction placée sous la tutelle de l’organisme administratif dont elle contrôle les décisions et que plusieurs rapports avaient dénoncée[1].

 

La CNDA est désormais rattachée au Conseil d’État depuis le 1^er janvier 2009. C’est une harmonisation et un progrès. Avec toutefois des réserves. La titularisation des rapporteurs  – à l’origine, pour la plupart, officiers de protection de l’OFPRA, mais près de la moitié des rapporteurs sont des contractuels – qui exercent une mission évidente de service public est effectuée selon des modalités trop lentes ; d’ailleurs, la titularisation des contractuels de toutes catégories n’est que modestement engagée et on en recrute de nouveaux. La nomination de présidents permanents, plus étroitement soumis au pouvoir hiérarchique que ne le sont les autres présidents de formations de jugement, simplement nommés conformément aux dispositions du Code de l’entrée, du séjour et du droit d’asile (CESEDA), peut certes concourir à une meilleure cohérence de la jurisprudence du droit d’asile, mais elle peut aussi en modifier l’orientation en faisant dériver le droit d’asile vers les normes de la police administrative qui prévalent dans le droit des étrangers. Signalons encore qu’une proposition de loi, pendante au Parlement, prévoyait, à partir du 1^er septembre 2011, l’intervention de la CNDA en recours des décisions de refus d’entrée sur le territoire au titre de l’asile déposées en zone d’attente.

 

Depuis le 1^er décembre 2008, les demandeurs d’asile, même entrés irrégulièrement, peuvent bénéficier de l’aide juridictionnelle ; c’est un progrès incontestable. Ils sont aussi assistés d’interprètes en audience. Le fonctionnement de la juridiction spécialisée qu’est la CNDA souligne l’importance de l’oralité dans l’administration de la justice, le demandeur d’asile étant, en général, le seul à ne pas pratiquer la langue de l’audience. En revanche, depuis le 1^er janvier 2011, la demande d’aide juridictionnelle doit être faite dans le mois suivant la date de notification de dépôt du recours.

 

La reconnaissance de la qualité de réfugié – pour l’essentiel par référence aux motifs de persécution de la Convention de Genève de 1951 : race, religion, engagement politique, nationalité, appartenance à un certain groupe social – ouvre droit à un titre de séjour permanent de dix ans renouvelable. Le bénéfice de la protection subsidiaire – menaces graves hors Convention de Genève – à un an renouvelable sous réserve de l’actualité des craintes qui, dans la réalité, ne fait pas l’objet d’une nouvelle instruction. La protection subsidiaire a été introduite en droit interne par le droit communautaire, mais aucune justification réellement fondée n’est apportée au fait que les durées des titres de séjour soient si inégales, les craintes étant pareillement établies, seuls différant les motifs. Dès lors la protection subsidiaire est bien l’expression d’une volonté d’établir une protection dévalorisée, de substitution …

 

 

2. Un état statistique contradictoire

Vue d’ensemble

Le HCR évalue de 10 à 12 millions dans le monde le nombre de réfugiés sous sa protection au cours des dernières années (10,4 en 2011)[2]. En 2011, 77 % des réfugiés sont en Asie et en Afrique[3], seulement 15 % en Europe, 8 % en Amérique[4]. La France en protège 210 207, soit à peine plus que  son poids démographique relatif dans le monde ; le Royaume Uni 193 510 et l’Allemagne 571 685. Ces chiffres doivent néanmoins être nuancés car la France naturalise plus que ses deux voisins précités ce qui diminue d’autant le nombre d’étrangers protégés. Cela dit, la France est donc loin d’accueillir « toute la misère du monde ». Et si elle en prend une part, celle-ci reste modeste.

 

On peut situer le flux de l’asile dans l’ensemble des flux migratoires par la répartition des premiers titres de séjour délivrés par motifs en 2010 (source : ministère chargé de l’immigration)

– Économique : 17 197 dont 12 655 salariés
– Familial : 83 177 dont 49 833 familles de français
– Étudiants: 59 455
– Humanitaire : 18 220 dont 10 073 réfugiés et apatrides et 1 759 protections subsidiaires
– Divers : 11 311 dont 5 891 visiteurs
– Total : 189 360.

 

En 2011, il y a eu en France 57 337 –  52 762  en 2010 – demandes d’asile devant l’OFPRA, y compris les mineurs accompagnants et les demandes de réexamens, dont 40 464 primodemandeurs – 36 931 en 2010. Les flux de demandeurs d’asile sont donc repartis à la hausse car on avait observé une baisse de 52 200 en 2003 à 23 500 en 2007. Sur la base du nombre de demandes enregistrées, la France est la première destination en Europe pour ces trois dernières années devant l’Allemagne, la Suède, la Belgique et le Royaume Uni[5].

 

Les entrées irrégulières sur le territoire, principalement par voie terrestre, sont très largement majoritaires. À la frontière, en 2011, le plus souvent en aéroport – 88 % des demandes examinées sont déposées à Roissy-Charles de Gaulle – on a enregistré 2 430 demandes d’entrée sur le territoire en zone d’attente – 2 624 en 2010 – L’OFPRA a eu à donner 1 857 avis. Il a estimé que seulement 10,1 % de ces demandes n’étaient « pas manifestement infondées ».

 

La procédure prioritaire, comportant de moindres garanties, représente 26 % du total des affaires instruites ; elle est en légère hausse – 24 % en 2010.

 

L’action de la CNDA

 

L’OFPRA a pris 43 377 décisions en 2011, la CNDA 34 595. Ensemble, les deux instances ont prononcé 10 753 accords, dont 22,8 % au titre de la protection subsidiaire, en hausse par rapport à 2010, 19,7 %  (9 % en 2007). Le taux d’accord global est de 25,3  % des décisions – 110,9 % directement par l’OFPRA et 14,4 % à la suite d’annulation par la CNDA de décisions de rejet de l’OFPRA. Les demandes en provenance des pays d’origine sûrs (POS) représentent, en 2011, 6,9 % du total des demandes contre 8,9 % en 2010. Lee taux d’annulation est passé de 10 % en 2010 à 7 % à 2011. La liste des POS est  fréquemment modifiée. L’ajout, en 2011, de l’Albanie et du Kosovo, a été suivi de leur retrait en mars 2012. Ces considérations conduisent à douter de la pertinence du concept.

 

21,9 % des décisions de la CNDA ont été prises par voie d’ordonnances en 2011 contre 21 % en 2010, 13,6 % – 12,4 %en 2010 – pour les ordonnances dites « nouvelles », c’est-à-dire ne comportant aucun élément jugé sérieux de contestation de la décision de l’OFPRA, par un juge unique, sans procédure orale.

 

La liste des principaux pays d’origine varie peu. Les vingt premiers représentent 85,6 %  du total des recours. Les cinq premiers – en hausse et représentant plus de 40 % des recours – sont : le Bangladesh (3 550), le Kosovo (3018), le Sri Lanka (2 672), la Russie (2 326), la République démocratique du Congo (1875).

 

Le délai moyen de jugement des décisions collégiales est en légère baisse, 11 mois et 10 jours en 2011 contre 12 mois et 27 jours en 2010. La juridiction se caractérise par un taux de renvoi des affaires élevé : 28,6 % aux causes multiples (absence du requérant à l’audience, problèmes d’organisation de la défense, demandes tardives d’aide juridictionnelle, difficultés d’enrôlement et erreurs de la cour, etc.). En 2011, 85 % des demandeurs étaient assistés à l’audience par un avocat.

 

On ne dispose pas de données globales comparables au niveau de l’Union européenne. On indiquera néanmoins qu’en ce qui concerne la décision administrative, – l’OFPRA en France – 257 800 décisions ont été prises en 2010, correspondant à 167 000 rejets (75 %), 27 000 reconnaissances du statut de réfugié (12 %), 20 400 attributions de protection subsidiaire (9 %), 7 600 bénéficiaires de protection humanitaire (3 %). On relèvera surtout l’importance relative de la protection subsidiaire qui représente 42 %  de l’ensemble des reconnaissances de réfugiés et de bénéficiaires de la protection subsidiaire – moins de 20 % en France pour cette année, y compris les reconnaissances par la CNDA[6].

Ainsi, si certaines données, notamment le nombre de demandes et un taux de protection subsidiaire qui reste nettement en dessous de la moyenne européenne, caractérisent une relative ouverture à l’asile dans la définition de la Convention de Genève, d’autres comme le recours important à la procédure prioritaire, la hausse de la protection subsidiaire et l’importance des décisions prises par ordonnances traduisent une précarisation de la procédure et de la protection accordée. Si le taux de bénéficiaires de la protection subsidiaire dans l’ensemble des protections accordées est encore relativement faible en France au sein de l’Union européenne, la France est l’un des pays où la différence de statuts entre réfugiés et bénéficiaires de la protection subsidiaire est la plus accentuée.

 

 

3. Une évolution jurisprudentielle restrictive

 

Le droit d’asile est aujourd’hui fortement déterminé par l’évolution d’un droit européen qui évolue vers un droit d’asile européen commun. Il s’ensuit une évolution conforme du droit d’asile interne, avec même parfois une anticipation sur les normes européennes et une évolution jurisprudentielle plus contraignante malgré le rappel par le Conseil constitutionnel de principes fruits d’une longue tradition nationale : la France terre d’asile.

 

L’’influence sécuritaire du droit européen

 

Les démarches des politiques de l’asile des États membres de l’Union européenne s’inscrivent dans une longue marche vers un régime d’asile européen commun marquée par le renforcement de préoccupations sécuritaires et de contrôle des frontières extérieures. Elles se traduisent, au-delà de l’introduction de la protection subsidiaire précédemment évoquée, par la définition stricte de l’État responsable de l’examen de la demande d’asile par la procédure dite de Dublin II, l’introduction de notions telles que celles de l’asile interne ou de pays d’origine sûrs. C’est aussi, plus récemment, le durcissement des conditions de rétention, de l’interdiction de séjour – dans le cadre de la « directive retour » [7] – l’externalisation à l’est de l’Europe et au nord de l’Afrique des demandeurs d’asile.

 

Le gouvernement français a anticipé certaines de ces mesures restrictives, notamment à l’occasion de la loi du 10 décembre 2003. La création ostentatoire d’un ministère de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du Développement solidaire a contribué à mettre l’accent sur le contrôle des flux plutôt que sur la protection du demandeur d’asile. Les mesures prises au plan national ont eu pour effet de rendre plus difficile la pratique du droit d’asile : réduction des délais, durcissement des conditions de recevabilité, recours aux ordonnances et à la procédure prioritaire, restriction de l’accès aux droits sociaux, application de Dublin II sans considération des critères humanitaires et des possibilités offertes par la clause de souveraineté.

 

Il faut relever que la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) tend à se donner des compétences de juge de l’asile au niveau européen en se prononçant sur des requêtes en interprétation. Ainsi elle a jugé que la législation italienne était contraire aux articles 15 et 16 de la « directive retour » en prévoyant une peine d’emprisonnement pour un étranger se maintenant sur le territoire après une décision d’éloignement[8]. Par ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) veille aussi au respect des droits de l’homme dans le traitement de l’asile[9].

 

Une évolution jurisprudentielle conforme

 

Les décisions de la CNDA les plus caractéristiques au cours des dernières années – parfois consécutives à des décisions du Conseil d’État en cassation – ne présentent pas d’inflexions jurisprudentielles majeures, mais se concentrent sur certaines questions.

 

La plus importante est la protection subsidiaire tant en ce qui concerne sa qualification que son champ. Le nombre de titres de séjour délivrés au titre de la protection subsidiaire a plus que triplé entre 2007 et 2009. Elle prend une part croissante dans l’ensemble des protections accordées.  L’inclusion de celle-ci dans le champ de compétence de la CNDA a été un progrès par rapport à l’asile territorial antérieurement accordé discrétionnairement par le ministère de l’Intérieur. Mais cette croissance en valeur absolue et en pourcentage a pour résultat de créer une protection à deux vitesses.

 

La CNDA s’est attachée à préciser les motifs de la protection subsidiaire. S’agissant du Sri Lanka, elle a tout d’abord considéré en 2008 qu’ il n’y avait pas une situation d’élimination massive des populations tamoule en raison de leur seule origine ethnique, écartant de ce fait l’application de l’article 1 A2 de la convention de Genève, mais qu’il y avait des zones où la situation était de violence généralisée en raison d’un conflit armé interne au sens de l’article L 712-1 du CESEDA) ; qu’ainsi un électricien ayant à effectuer des déplacements dans ces régions devait dans ce cas bénéficier de la protection subsidiaire[10]. Une acception large en a été retenue en fonction de l’intensité des combats accroissant le risque personnel[11]. L’effondrement de la rébellion tamoule en 2009 a ramené l’appréciation des demandeurs sri-lankais sur un terrain plus classique[12]. La protection subsidiaire a également été accordée à une enfant malienne née en France et menacée d’excision en cas de retour dans son pays. La juridiction a considéré qu’elle ne pouvait être rattachée à un certain groupe social au sens de la convention de Genève, mais qu’elle pouvait en cas de retour, être soumise à des traitements inhumains et dégradants. Pour que cette protection soit effective, la même protection a été accordée à sa mère.[13]

 

 

L’intime conviction n’est pas indépendante de la situation politique générale du pays d’accueil et des campagnes qui y sont menées à un moment donné, comme celle sur l’ « identité nationale » lancée par le ministre chargé de l’immigration et de l’asile à l’automne 2009. La pratique du droit d’asile est évidemment un domaine où le poids des cultures, des mentalités, des a priori est important. Car il ne s’agit pas seulement d’appliquer le droit existant mais de rendre la justice « Au nom du peuple français », le droit positif n’en étant que l’instrument[14].

é que le principe conventionnel d’unité de famille n’était pas transposable à la protection subsidiaire[15].

 

Le Conseil d’État et la CNDA, par plusieurs décisions, se sont efforcés de préciser les conditions d’exclusion. Ainsi, un kurde, mineur au moment des faits, avait été complice d’un « crime d’honneur ». Le Conseil d’État, se plaçant sur le terrain conventionnel a estimé que son jeune âge et sa situation personnelle sous contrainte l’exonérant de responsabilité[16]. Le juge de cassation a également annulé une décision de la CNDA concernant un commerçant rwandais en considérant que la cour n’avait pas suffisamment recherché les éléments pour lesquels il y avait de sérieuses raisons de penser que le requérant avait contrevenu à l’article 1Fa) de la convention de Genève[17]. S’agissant de l’exclusion de la protection subsidiaire, la cour a fait une première application du d) de l’article L.712-2 du CESEDA en estimant que les activités d’un requérant condamné pour trafic de stupéfiants et s’étant soustrait aux obligations du régime de semi-liberté en fin de peine constituaient « une menace grave pour l’ordre public » de nature à l’exclure du régime  de la protection subsidiaire[18].

 

Les problèmes de rattachement des requérants à une nationalité ou à un territoire ont appelé des réponses très circonstanciées. Ainsi, les membres de la communauté musulmane de la République de Sprska doivent établir qu’ils craignent réellement des persécutions ou des menaces graves en Boenie-Hertzégovine suite aux accords de Dayton[19]. La CNDA a retenu la  possibilité ouverte aux ressortissants nord-coréens de se voir reconnaître de plein droit la nationalité sud-coréenne en application de la constitution de ce pays [20] ; l’effectivité de cette possibilité demeure très discutable. En revanche, la notion de persécution a été retenue pour certains ressortissants du Bhoutan, privés de fait de la nationalité qu’ils détenaient depuis leur naissance[21]. Les Mauritaniens exilés au Sénégal ne sont pas des apatrides, ils ont gardé leur nationalité mauritanienne[22]. La cour s’est efforcée d’affiner son analyse du pays d’origine de référence dans des situations particulièrement complexes (Azerbaïdjan, Arménie, Fédération de Russie)[23]. Enfin, on peut inclure dans cette catégorie une tentative de décision audacieuse : l’interprétation par les sections réunies de la CNDA de l’article 1D de la convention de Genève concernant des Palestiniens demandeurs d’asile reconnus automatiquement réfugiés dès lors qu’ils avaient fui la zone d’influence de l’organisme des Nations Unies, l’UNRWA[24], décision cassée par le Conseil d’État[25].

 

On signalera encore quelques unes des décisions de ces dernières années pouvant retenir l’attention. L’asile constitutionnel reconnu pour la défense de la liberté de la presse en faveur d’un journaliste en Tchétchénie[26], des droits des femmes en Iran[27]. L’asile conventionnel  pour appartenance à un certain groupe social  a été retenu en faveur d’un enfant naturel en Afghanistan[28], d’un homosexuel au Sénégal[29]. La Cour a confirmé la présomption de demande non manifestement fondée d’une demande d’asile émanant d’un État membre de l’Union européenne[30]. En ce qui concerne les réexamens, la CNDA a considéré que l’on ne pouvait revenir sur les faits précédemment examinés que si les éléments nouveaux invoqués réunissaient trois conditions : être postérieurs à la précédente décision, établis et de nature à nourrir le craintes de persécution[31]. Enfin, la CNDA a été saisie, en 2011, d’une première question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soutenant l’inconstitutionnalité de l’absence d’un double degré de juridiction de l’asile. La QPC n’a pas été transmise au Conseil d’État, la CNDA considérant que la disposition attaquée avait antérieurement été validée constitutionnellement.[32]

 

Le rappel de principes constitutionnels

 

Plusieurs décisions du Conseil constitutionnel apparaissent constructives : affirmation de la souveraineté nationale, respect des droits de la défense, plénitude des garanties légales, indépendance de la juridiction administrative, encadrement strict des notions d’asile interne et de pays d’origine sûrs. Elles apparaissent tout à fait conformes à la tradition de la France terre d’asile, telle que la proclamait la  constitution de 1793 : « le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres » – art. 118 – « il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans. » – art. 120 – que reprend le 4^e alinéa du préambule de la constitution de 1946 : « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». Ce motif caractérise l’asile dit constitutionnel, repris à l’article L. 711-1 du CESEDA, « tableau d’honneur » du droit d’asile, il n’est malheureusement que très rarement retenu, 6 en 2010[33].

 

Malgré quelques exemples constructifs et le rappel des principes constitutionnels, on assiste donc à une dérive en faveur de la protection subsidiaire, moins protectrice : durée de séjour réduite, même si elle est en général reconduite, avec comme conséquences de plus grandes difficultés en matière d’emploi et de logement notamment.

 

 

4. Une formation controversée de l’intime conviction du juge[34]

 

On se bornera à évoquer trois questions à ce sujet.

 

 

Appliquer le droit ou rendre la justice ?

 

L’intime conviction n’est pas indépendante de la situation politique générale du pays d’accueil et des campagnes qui y sont menées à un moment donné, comme celle sur l’ « identité nationale » lancée par le ministre chargé de l’immigration et de l’asile à l’automne 2009. La pratique du droit d’asile est évidemment un domaine où le poids des cultures, des mentalités, des a priori est important. Car il ne s’agit pas seulement d’appliquer le droit existant mais de rendre la justice « Au nom du peuple français », le droit positif n’en étant que l’instrument[35].

 

 

Nécessite de la preuve ou intime conviction ?

 

Aucun texte juridique relatif au droit d’asile n’évoque la nécessité de la preuve. Nombre de juges de l’asile admettent difficilement qu’ils forment leur intime conviction sous l’éclairage de ce que la vie les a faits, quelle que soit leur volonté d’indépendance et le souci d’honnêteté qui peuvent présider à leurs décisions. En prendre conscience est encore le meilleur moyen de faire la part de ce qui relève du subjectif dans l’appréciation des faits qui pèsent lourd en matière d’asile et d’en tirer les conséquences dans le jugement de la cause. Les convictions philosophiques, religieuses, politiques, voire les préjugés du juge jouent évidemment un rôle dans l’interprétation de cultures, des motifs et des faits eux-mêmes rapportés par le citoyen venu d’ailleurs.

 

 

Le mensonge est-il indispensable ?

 

On observe une forte dispersion statistique des décisions des formations de  jugement. Les explications en sont multiples. Certaines études ont caractérisé un mythe du « réfugié menteur », justifié du côté du demandeur d’asile par la difficulté à franchir des obstacles sécuritaires et juridiques de plus en plus élevés et, du côté du juge, par le confort que lui permet l’idée qu’il est détenteur d’une prérogative de souveraineté nationale et que, face au mensonge, fut-il présumé, occasionnel ou appelé par la pression des circonstances, il juge à bon droit, en « juge bien pensant »[36].

 

Par ailleurs, il existe des écarts notables persistants entre les taux d’accord de l’OFPRA et de la CNDA pour quelques pays (Serbie, Turquie, Angola, Bangladesh, récemment), ce qui indique une certaine résistance de l’établissement public à appliquer, pour ces pays, la jurisprudence des juridictions. En ce domaine des mentalités, étroitement dépendantes du contexte social et politique dans lequel elles se forment et s’expriment, l’évolution ne peut se développer qu’à l’échelle de l’histoire.

 

 

En conclusion, il convient donc de prendre la mesure des atteintes ou des dérives, mais ne pas ignorer pour autant les points d’appui : une réforme de la juridiction de l’asile positive, mais avec des inquiétudes sur la séparation des politiques d’asile et d’immigration; des chiffres qui caractérisent un dispositif sélectif, mais des résultats contrastés ; une évolution restrictive du droit pour les demandeurs, mais une tradition qui existe et qui résiste.