Regards sur l’histoire de la Fonction publique (1/10)

 

L’année 2016 sera celle de la commémoration de la loi du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires. Il s’agit d’un texte fondateur de la conception française moderne de la fonction publique qui ne concernait alors que les fonctionnaires de l’État. Si ce texte, dont on célèbre donc en 2016 le 70^e anniversaire, a posé les bases et les principes de notre système de fonction publique, ceux-ci ont été pour l’essentiel été conservés dans l’ordonnance du 4 février 1959 qui a remplacé le statut de 1946. Le statut promulgué en quatre lois de 1983, 1984 et 1986 a approfondi cette conception, complété la base législative et surtout étendu l’architecture statutaire aux trois fonctions publiques : État, territoriale , hospitalière, concernant aujourd’hui 5,4 millions de salariés, soit 20% de la population active nationale. Il s’agit là d’une exception française, contribution de notre pays au développement de services publics dans le monde.

 Afin de marque l’évènement que constitue cet anniversaire, on publiera ici, avec une périodicité mensuelle, dix chapitres « regards » et « moments » de l’histoire de la fonction publique.

 

 

1 … L’EXPANSION ADMINISTRATIVE DANS L’HISTOIRE

 

Philippe Le Bel, au tournant du XIII^e et du XIV^e siècle, après avoir longtemps disputé au pape Boniface VII la prééminence du pouvoir politique, installe son successeur Clément V près d’Avignon.  À la même époque, il crée le Conseil d’État du Roi, considérant que les contentieux impliquant les intérêts du royaume ne peuvent être traités par les juridictions ordinaires. Il entend par là signifier tout à la fois qu’il n’est plus monarque seulement « par la grâce de Dieu », mais en raison de son autorité propre et qu’il distingue les prérogatives relevant du service du bien commun des actions des particuliers. Nous dirions aujourd’hui le public du privé, distinction qui marque encore aujourd’hui notre culture nationale. À sa suite, François I^er imposera le français comme langue administrative officielle contre le latin, la langue du sacré et Louis XIV proclamera « l’État c’est moi !». Le processus de sécularisation du pouvoir politique est engagé et le développement de l’administration va l’accompagner. Au Moyen Âge, on pouvait reconnaître dans les banalités (fours, moulins, pressoirs) des services communs dont le pouvoir seigneurial avait le monopole. L’essor des cités bourgeoises va conduire celles-ci à se doter d’administrations locales qui vont supplanter progressivement celles de l’ordre féodal. Des établissements de police, d’enseignement, de santé sont alors mis en place. Mais c’est surtout à partir du XV^e siècle dans les fonctions régaliennes que l’appareil d’État et ses administrations se développent : administrations centrales, défense, justice, monnaie, travaux publics, commerce.

 

L’autonomisation de l’appareil d’État

Ce développement va s’accompagner, sous la monarchie absolue, d’une autonomisation de l’appareil d’État. On prête à Louis XIV sur son lit de mort au terme d’un règne de soixante-douze ans, cette déclaration : « Je m’en vais, mais l’État demeurera toujours ». S’opère ainsi une séparation entre la personne du Roi et l’État fondé pour assurer la puissance monarchique. Se pose alors la question de la souveraineté. Sous l’influence des Lumières s’impose une rationalisation que Jean-Jacques Rousseau formalisera dans Du contrat social, faisant du Peuple au sein de l’État-nation le souverain légitime. La gestion du bien commun s’en trouve affectée. La Révolution française consacrera cette mutation en abolissant les privilèges de l’Ancien Régime, en supprimant ses structures administratives et le statut vénal des agents publics. Elle posera aussi les principes fondateurs d’une administration et d’une fonction publique nouvelles. Seront alors également créés les départements pour remplacer les circonscriptions antérieures et rationaliser l’administration locale déconcentrée.

L’histoire s’accélère au XIX^e siècle qui verra les citoyens entreprendre de s’identifier comme corps social face à l’État sur la base de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le peuple se structure en catégories, en classes et s’organise en partis et associations pour la conquête du pouvoir d’État. Le combat pour la République est consacré par les lois constitutionnelles de 1875. Les luttes pour le progrès social et le socialisme aboutissent aux grandes lois sur le droit du travail et notamment le droit de grève et le droit syndical à la fin du siècle. Le principe de laïcité s’impose par les lois des années 1880 et la loi de séparation des Églises et de l’État de 1905. Dans ce contexte l’administration prend une importance croissante, de même que la place et le rôle des agents publics. La fonction publique devient une grande référence sociale, à la fois magnifiée dans ses grands corps et moquée par Courteline. À la fin du siècle, des universitaires et des membres du Conseil d’État entreprennent une théorisation de la notion de service public. L’un des fondateurs du mouvement, Léon Duguit, écrit : « L’État est une coopération de services publics, organisés et contrôlés par des gouvernements ».

On a pu qualifier le XX^e siècle de siècle « prométhéen » au sens où, prolongeant les mouvements émancipateurs du siècle précédent, il était porteur d’une ambition qui devait permettre au genre humain, grâce au progrès des sciences et de la démocratie, de forger son destin en se libérant de tout déterminisme, de toute transcendance. Mais il a dérivé, au contraire, vers la constitution de vastes mouvements politiques inspirés par des idéologies messianiques, véritables religions séculières, et la domination d’États totalitaires servis par de puissantes administrations. Mais en dehors même de cas extrêmes, on a observé partout un besoin croissant d’administration publique entrainant, sur le long terme, une augmentation des dépenses publiques et des effectifs d’agents publics. En outre, le processus de mondialisation débouche aujourd’hui sur une grave crise économique et financière qui est aussi une crise de civilisation.

L’ensemble de ces constatations invite à analyser les concepts produits de cette longue histoire : l’intérêt général, le service public, la fonction publique.

 

L’affirmation de l’intérêt général

L’intérêt général se présente comme une idée simple appelée à faire consensus. Il n’en est rien. Il a été appréhendé sous différents vocables au cours de l’histoire. Sous la monarchie c’était le « bien commun » que le souverain avait la responsabilité de préserver pour lui-même et ses sujets. La Déclaration des droits de 1789 évoque l’ « utilité commune » (article 1^er) et la « nécessité publique » (article 17). La constitution de la II ^e République en 1848 mentionne le « bien être commun » et l’ « ordre général ». Ces notions se sont incarnées dans de grandes figures historiques telles que Richelieu ou de Gaulle, par exemple. C’est l’intérêt général qui fonde en droit les relations de l’État et de la société. L’intérêt général est réputé pouvoir transcender les communautarismes, les antagonismes de classes, les particularismes régionaux ou culturels, les conflits de générations. La théorie économique, le droit et la politique ont tenté de le définir.

Ainsi, les économistes néoclassiques, à la fin du XIX^e siècle, ont considéré que si, dans une situation de concurrence parfaite, les acteurs économiques parfaitement informés, agissent rationnellement et poursuivent leur intérêt propre, alors la société toute entière atteint l’ « optimum social », ce qui peut s’énoncer plus simplement en disant que, l’intérêt général, selon ces libéraux est, dans cette situation, la somme des intérêts particuliers. Sauf que l’intérêt général ne saurait être défini sur le seul terrain de l’économie et que le citoyen ne peut se réduire au producteur et au consommateur. Cette théorie a fait l’objet de nombreux aménagements successifs pour mieux tenir compte de la réalité, des imperfections de la concurrence, des biens indivisibles, de l’intervention de l’État, des effets externes, etc. Elle a donné lieu à une abondante formalisation mathématique qui a eu tendance à devenir normative afin de mettre en cause l’importance excessive de l’action publique, l’insuffisante flexibilité ou mobilité des facteurs de production ou le caractère jugé déviant de telle ou telle catégorie sociale.

Le juge administratif a été plus réservé. Il a considéré qu’il ne lui revenait pas de dire ce qu’était l’intérêt général, mais qu’il revenait au pouvoir politique, à l’issue d’un débat démocratique, de le définir, notamment par la voie du législateur. Pour autant il a fait un usage courant de la notion dans l’application du principe d’égalité où, de manière subsidiaire, le juge peut déroger à l’égalité formelle lorsque l’on est en présence d’un intérêt général, par exemple dans la définition de zones d’éducation prioritaires éligibles à certaines aides. Le juge ne s’est pas interdit non plus de reconnaître que telle ou telle activité relevait d’un intérêt général : la défense nationale, la continuité des services publics, de soutien de certaines catégories de la population, etc. Mais il veille aussi à ce que l’invocation de l’intérêt général ne recouvre pas un acte arbitraire ou un détournement de pouvoir, et que les dérogations retenues respectent un principe de proportionnalité, par exemple en appréciant s’il n’y a pas d’atteinte excessive au droit de propriété privée à l’occasion d’une expropriation pour cause d’utilité publique. La notion d’intérêt général peut aussi être utilisée pour justifier des actions relevant en fait de la raison d’État qui doit, pour cela, être soigneusement encadrée.

Le caractère essentiellement politique du concept d’intérêt général pose de multiples questions. Ainsi, il peut évoluer dans le temps : dans les années 1980 le Conseil d’État a considéré qu’un maire ne pouvait pas différencier les tarifs d’inscription dans une école de musique pour enfants en fonction du revenu des parents car l’enseignement de la musique ne relevait pas d’un intérêt général ; dix ans plus tard il a adopté la position inverse. C’est aussi au nom de l’intérêt général, en l’espèce le respect de la dignité humaine, qu’un maire a pu interdire l’attraction d’un cirque dite du « lancer de nain », alors que les intéressés se réclamaient du principe de liberté d’entreprise. Il convient également de préciser l’espace territorial dans le cadre duquel est défini cet intérêt général ; il y a des voix pour soutenir que c’est au niveau de l’Union européenne, d’autres au niveau de la région, et dans plusieurs arrêts relatifs à la laïcité le Conseil d’État, pour justifier un financement public d’un ouvrage à usage confessionnel a eu recours à la notion d’ « intérêt public local », frôlant l’oxymore. Certains considèrent également qu’il ne saurait y avoir d’intérêt général mais seulement de classe ou, pour d’autres, de communauté. Enfin, d’autres encore ne veulent pas renoncer à l’idée d’une loi naturelle ou divine, supérieure en tout à la loi des hommes et à la notion d’intérêt général retenue par les citoyens.

 

L’exception du service public

La notion de service au sein d’une société organisée est présente dès le XI^e siècle, mais elle n’a pas d’affectation précise, sinon le service de Dieu. L’expression « service public » figure dans les Essais de Montaigne en 1580. Elle s’affirme de la seconde moitié du XVII^e siècle jusqu’à la Révolution française mais avec des sens divers. Les juristes réunis dans l’École de Bordeaux à la fin du XIX^e siècle en formulent une conception simple qui ne cessera ensuite de se complexifier. À l’origine, on dit qu’il y a service public lorsque trois conditions sont réunies : une mission d’intérêt général identifiée comme il a été dit, une personne morale de droit public chargée de mettre en œuvre les missions qui en procèdent, un droit et un juge administratifs vus la spécificité des missions de service public. L’objectif du service public n’étant pas la rentabilité, les coûts du service public doivent être couverts non par les prix, mais par l’impôt. Les prérogatives de service public font que la responsabilité de la puissance publique ne peut être recherchée que dans le cas d’une faute d’une certaine gravité, fonction du domaine considéré. Ainsi, une faute lourde a longtemps été requise pour engager la responsabilité des services médicaux ; elle a été abandonnée. Elle ne subsiste plus aujourd’hui que dans les secteurs de la police, des impôts du contrôle et tend à voir son champ se réduire. Le succès de cette conception du service public a fait que celui-ci s’est étendu bien au-delà des fonctions régaliennes de l’État et des fonctions centrales des autres collectivités publiques vers des activités d’une autre nature, économique notamment. Par là, le contenu du service public est devenu plus hétérogène et la limite séparant secteur public et secteur privé plus incertaine (régie, concession, délégation de service public, compétence disciplinaire des ordres professionnels et des fédérations sportives, assurances, etc.). Le champ ouvert au contrat a réduit celui de la loi et affaibli le règlement.

À la spécificité de cette conception du service public dans l’ordre juridique national s’est ajoutée sa singularité au sein de l’Union européenne. Celle-ci ne reconnaît pas la notion de service public dont la mention ne figure qu’une seule fois dans le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 93). Le fonctionnement du service public est régi, en France, par les principes d’égalité, de continuité et d’adaptabilité. Au sein de l’Union européenne domine une conception néoclassique qui pose le principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. Les autorités européennes n’ont longtemps reconnu de manière dérogatoire que des services économiques d’intérêt général, complétés, il y a seulement quelques années par les services non économiques d’intérêt général, l’ensemble constituant les services d’intérêt général. Ces services sont soumis comme les autres activités à la règle de la concurrence et à des critères de stabilité économique, mais il est reconnu que ces règles ne doivent pas empêcher l’exercice de leurs missions. Progressivement cependant, la place des services d’intérêt général a été consolidée tant par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que par les traités eux-mêmes, tout en ayant le caractère d’exception aux règles fondamentales de l’économie de marché. Ont été ainsi autorisées des compensations financières limitées d’obligations de service public et protégées des effets de la concurrence, en raison de leur caractère d’intérêt général, des services de distribution du courrier, de télécommunication, des activités d’import-export et de distribution régionale d’énergie.

e service public ne cesse d’évoluer, non seulement en conséquence de l’évolution des conflits conceptuels, mais aussi pour tenir compte de l’évolution des besoins, des progrès technologiques, des changements dans les relations internationales. En ce qui concerne le secteur public productif, par application du programme du Conseil national de la Résistance (CNR) le grandes entreprises publiques avaient été constituées dans différents domaines de l’industrie et de la banque sous forme de monopoles spécialisés ; progressivement une certaine marge de diversification a été admise. Une abondante réglementation a été élaborée sous forme de lois transversales (eau, montagne, littoral, air) ou de perfectionnement des procédures, en matière d’enquêtes publiques notamment. Toutefois la tendance générale a été celle d’une déréglementation libérale du service public sous différentes formes : privatisations, création d’autorités administratives indépendantes, d’autorités de régulation, de délégations de service public, etc.

La réflexion des instances officielles au cours des dernières décennies a eu tendance à accréditer l’idée que l’on pouvait séparer le service public, retenu sous le seul angle de la gestion, de sa base matérielle, le secteur public. On a reconnu, dès le début du XX^e siècle, à des personnes publiques la possibilité de se livrer à des actes de gestion privée (régie) et, inversement à des organismes privés la possibilité d’exercer des missions de service public (concession) sans conséquence sociale majeure. Mais ce qui est possible au niveau microéconomique ne saurait être soutenu dans le cadre de la société toute entière, là où se définit l’intérêt général et où le secteur public trouve sa pleine justification et prend une dimension politique en devenant un enjeu. Dans les années 1970 où les nationalisations étaient au centre du débat politique, ses partisans n’hésitaient pas à proclamer : « Là où est la propriété, là est le pouvoir ! ». Se trouve par là posée la question de la propriété publique évoquée tant par la Déclaration des Droits de 1789 que par le Préambule de la constitution de 1946, l’expérience des nationalisations de 1982 et, inversement, les vagues de privatisations des années 1990. La question est présente dans la mondialisation par les notions de « patrimoine commun de l’humanité » ou de « destination universelle de certains biens » (Vatican II). On notera, même si la pratique tend à contredire la disposition, que le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne fait pas obstacle à la propriété publique puisque son article 345 dispose que : « Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres ».

 

Anicet Le Pors et Gérard Aqchieri,, La fonction publique du XXI° siècle Éditions de l’Atelier, Paris, janvier 2015.