« LE DROIT D’ASILE » – Schéma du Que sais-je ? (1° édition 2005)

– Une question d’actualité : Lampedusa, boat people, famille expulsée, succession de lois, ministère de l’immigration et de l’identité nationale …

– Mais aussi thème politique et philosophique : attitude du citoyen d’ici vis-à-vis du citoyen d’ailleurs … ni xénophobie ni naïveté.

Présentation générale

– prendre la mesure du phénomène : fin 2005, le HCR compte 21 millions de personnes concernées par son action, dont 8,7 millions de réfugiés reconnus et 772 000 demandeurs d’asile.
. origine : Afghanistan, Soudan, Burundi ; RDC, Palestine, Somalie, Irak, etc.
. destination : Pakistan, Iran, Allemagne, Tanzanie, Etats Unis, Chine, R-U, etc.

– 62 % des réfugiés en Asie et en Afrique, 20% en Europe, Allemagne 700 000, R-U 300 000, France 140 000 (1,5% des réfugies du monde pour un poids démographique d’environ 1%), Japon 2000.

– ne pas confondre avec l’immigration (travailleurs, regroupement familial, étudiants…), mais ils ne sont pas indépendants.

1. LA CONCEPTION DE L’ASILE

1.1. L’histoire

– Égyptiens et Grecs, Les Romains peu enclins, les Hébreux … l’Église catholique qui frappe d’excommunication les souverains qui l’enfreignent et qui étend le champ des lieux jusqu’à l’ordonnance de Villers-Cotterêts en 1539 qui exclut l’asile en matière civile. L’Ancien Régime pas très favorable (révocation de l’Édit de Nantes en 1685).

– la Révolution française : art. 2 DDHC (résistance à l’oppression) ; constitution de I793 : droit à l’insurrection et affirmation que le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres « il donne l’asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art. 120) ; 4ème alinéa du préambule de la constitution : « tout homme persécuté en raison de son action pour la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République » ; la France plutôt accueillante au XIX° siècle (Frédéric Chopin, Heinrich Heine).

– émergence d’une réglementation internationale. Le XX° siècle, siècle des réfugiés (guerres, colonies). Russes, Arméniens … Allemands et Juifs à partir de 1935. Création du HCR de la SDN en 1921. Art. 14 de la DDH de 1948. UNHCR en 1950. Adoption de la Convention de Genève le 28 juillet 1951 et du Protocole de New York le 31 juillet 1967 (145 États ont adhéré).

– genèse du système français : fin des années 1930, la France « patrie des droits de l’homme » compte 1 million de réfugiés (500 000 Espagnols, Italiens, Allemands) pour 38 millions d’habitants. Xénophobie dans la crise des années 1930, les gouvernements suivent l’opinion publique : internements avec livraison aux forces d’occupation. Position stricte ensuite dans les discussions sur la Convention de Genève. Création de l’OFPRA et CRR (loi du 25 juillet 1952).

> de la sanctuarisation du lieu d’asile à la protection de la personne ; de la protection discrétionnaire à une perspective universaliste à base juridique nationale et internationale.

1.2. Le dispositif d’admission

– La France respecte les prescriptions de la Convention de Genève en matière de non refoulement, ainsi que les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Le point de départ est donc la demande d’admission au séjour dont l’octroi est de la compétence du préfet. Qui fait remettre un document provisoire de séjour au demandeur d’asile afin qu’il puisse faire sa demande d’asile à l’OFPRA. Après cela il reçoit un nouveau titre document de séjour (on ne parle de titre qu’à partir d’une validité de 6 mois entraînant un certain nombre de droits) renouvelable, peut être hébergé dans un CADA, reçoit une allocation, peut bénéficier de l’AME, mais il n’a pas accès au marché du travail. Depuis la loi du 24 juillet 2006, (confirmée par une circulaire du 3 mai 2007 sur l’admission en CADA, un refus d’offre de prise en charge en CADA entraîne automatiquement la perte du bénéfice de l’Allocation temporaire d’attente. L’effectivité de la liberté de choix entre hébergement en CADA et solution individuelle n’existe donc plus.

– OFPRA, établissement public placé auprès du MAE, personnalité civile, autonomie financière et administrative. Dirigé par un CA. Mission de liaison avec le ministère de l’Intérieur en son sein. Protection juridique et administrative des réfugiés et apatrides ainsi que les bénéficiaires de la protection subsidiaire.

– CRR, examine les recours dirigés contre les décisions de rejet de l’OFPRA ainsi que directement les requêtes dirigées contre certaines mesures prévues par la CG. Dirigées par un président et trois vice-présidents. 10 sections. Présidents des formations de jugement : CE-TA-CAA, juges du judiciaire, Cour des comptes. Deux assesseurs (Administration et HCR) + rapporteur (OP) et secrétaire de séance. Formation des sections réunies.

– Conseil d’État, juge de cassation.

> dans tous les pays étrangers on distingue les quatre niveaux précités : accueil, examen de la demande, recours, cassation ou recours supplémentaire.

1.3. Le statut du bénéficiaire de l’asile

* Différentes catégories d’asile

– asile constitutionnel : origine révolutionnaire (Anacharsis Cloots, Thomas Peine) ; rappel Constitution de l’An I ; 4° alinéa du préambule de 46 ; art. 53-1 de la constitution (du droit de la personne au droit de l’État) ; conception solennelle et politiquement extensive quand bien même l’application de la CG est dominante.

– asile des réfugiés relevant du mandat du HCR : compétence liée du HCR et de l’OFPRA.

– asile conventionnel de la CG : qualité de réfugié est reconnue à toute personne craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à une certain groupe social et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays. Cas de cessation. Notion d’exceptionnelle gravité. Possibilité de transfert d’un pays à l’autre.

– protection subsidiaire : a succédé à l’asile territorial. Accordée à toute personne exposée dans son pays à l’une des menaces graves suivantes : peine de mort, torture ou peine ou traitements inhumains ou dégradants, menace grave directe et individuelle pour un civil .

– pluralité d’autres conceptions de l’asile : unité de famille, protection temporaire, discrétionnaire (Bokassa, Duvallier, Komeyni), de fait.

* Protection du réfugié (et du bénéficiaire de la Pprotection subsidiidiaire

– le dispositif international et national de protection des réfugiés n’est que substitutif à une protection nationale étatique défaillante, d’où l’élément d’appréciation préalable à tout examen de demande d’asile CG ou PS quant à l’incapacité de l’Etat à assurer la protection.
?)

– les droits prévus par la CG : même droits que ceux reconnus aux nationaux (liberté religieuse, propriété intellectuelle, action en justice, etc.), ou non moins favorables que ceux accordés aux autres étrangers (professions non salariées, logement, enseignement au-delà du primaire, droit syndical, etc.).

– l’application en droit interne : protection administrative et juridique (carte de résident de 10 ans, un an pour la protection subsidiaire, protection administrative et juridique par l’OFPRA, etc.) ; libertés publiques (liberté de circulation, liberté d’opinion et d’expression, pas d’obligation de réserve, liberté religieuse, syndicale et d’association, etc .) ; les droits économiques et sociaux (doits au travail, protection sociale, etc.).

– des garanties en cas de renvoi : exigence d’une décision rendue selon une procédure prévue par la loi, décision motivée, respect de l’art. 3 de la CEDH, pas de renvoi durant la procédure de demande d’asile.

> caractère substitutif de la protection et recognitif de la qualité de réfugié.

2. L’OCTROI DE L’ASILE

(Préciser peut-être quelque part que le dispositif international et national de protection des réfugiés n’est que substitutif à une protection nationale étatique défaillante, d’où l’élément d’appréciation préalable à tout examen de demande d’asile CG ou PS quant à l’incapacité de l’Etat à assurer la protection ?)

2.1. Les motifs de persécution

* L’action en faveur de la liberté de l’asile constitutionnel

– reconnu à un militant algérien du RDC, peintre bangladais, réalisateur de télévision algérienne ; refusée à un membre du comité central du PKK.

* Les motifs de crainte de persécution au sens de la convention de Geénève

– notion de persécution : avoir quitté le pays et ne pouvoir se réclamer de sa protection ; la qualité de réfugié se reconnaît et ne s’octroie pas ; caractère personnel (pas la situation générale) et d’une certaine gravité ; craintes actuelles et risques encourus.

– les opinions politiques : contestées par les autorités qu’il y ait manifestation ou non, réelles ou supposées (peuvent être seulement imputées, CE Beltaïfa) ; formes militantes diverses ou motifs de conscience.

– l’appartenance à une minoritéminorité nationale ou ethnique : bannissement, purification ethnique, spoliation des terres des Soninké par les Maures en Mauritanie, mariages mixtes ; l’appartenance à une minorité ne suffit pas (Tchétchènes en Russie, roms en Hongrie).

– la confession religieuse : y compris sectes, et athéisme et laïcité « militante » (intellectuels ou femmes en Algérie ou Afghanistan ?, musulmane ayant épousé un bouddhiste en Mongolie, Falun Gong en Chine, Témoins de Jéhovah en Afrique).

– l’appartenance à un certain groupe social : caractéristiques communes identifiables socialement (femmes maliennes entendant se soustraire à l’excision, transsexuel algérien, homosexualité en Éthiopie, femmes entendant se soustraire à un mariage forcé dans certains pays, mais pas pour les parents chinois contrevenant à la règle du un enfant, victimes de Tchernobyl).

* La protection subsidiaire

– accordée à des demandeurs invoquant les menaces graves. Ne pas se situer sur le terrain de la CG.

– proxénétisme, menace de mafia, mutilations génitales, crimes d’honneur, lapidation lorsque les autorités sont impuissantes.

> La CG terrain principal en France.

2.2. Les auteurs de persécutions

* Les autorités étatiques

– origine des craintes : État du pays de nationalité ou de résidence habituelle (refus dans le cas d’un Russe d’origine tchétchène qui a reçu la protection des autorités publiques russes).

– indirectement de la part d’organisations ou de partis qui contrôlent l’État ou une partie substantielle voire d’acteurs non étatiques. Le demandeur doit faire la preuve (établir ?) qu’il a fait les démarches nécessaires (Algérien maltraité par des islamistes pour s’être converti au catholicisme).

* Les acteurs non étatiques

– les autorités de fait : administration de fait par des forces rebelles sur un territoire (milices en Bosnie et en Croatie, talibans en Afghanistan, forces autonomes du Sud-Liban). Minimum d’organisation cohérente et de stabilité.

– les autres agents de persécution : la loi ne précise pas la nature des acteurs non étatiques secondaires dans l’asile constitutionnel, les cas d’exceptionnelle gravité, cas d’ineffectivité de la protection (cas du Kosovo suite à la création que la Kafor et de la Minuk, avec l’exception du nord de Mitrovica).

* L’asile interne

– possibilité donnée à une personne de trouver refuge dans une partie de son pays avant de solliciter l’asile auprès d’un pays d’accueil. Notion forgée non par la CG mais par le HCR. Mais caractère raisonnable de l’installation (Kurdistan irakien. Solution inverse pour la Côte d’Ivoire, le Sri Lanka).

– mise en œuvre délicate : accessibilité à la zone refuge (DC du 4 décembre 2003), fondement des craintes (à la limite y trouver un logement et un emploi), autorité de protection prise en compte suffisamment sûres ; une appréciation au cas par cas (charge de la preuve à l’OFPRA, pas une obligantion).

> implication principale des autorités étatiques mais souci de prendre en compte la situation réelle.

2.3. Le refus de l’asile

* L’exclusion

– mMais protégés de l’éloignement (assignation à résidence ou autre).

– un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l’humanité (crimes jugés à Nuremberg, Ex-Yougoslavie, journaliste de radio au Rwanda, officier russe en Afghanistan et en Tchétchénie).

– un crime grave de droit commun commis dans le pays d’origine, exclusion des activités terroristes (détournement d’avion par un Black Panthers, Robert Hatem au Liban, dirigeant du PKK).

– des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies : en général des dirigeants ayant eu des responsabilités dans des violations des droits de l’homme mais aussi des exécutants (Duvalier, responsable du régime des Khmers rouges, un garde du corps de Mobutu).

* La cessation

– nNe remet pas en cause le droit au séjour

– l’allégeance au pays d’origine : caractère subsidiaire de la protection du pays d’accueil par rapport au pays d’origine. Pas le cas pour une escale d’avion ou la participation à l’enterrement d’un proche. Mais cessation dans le cas d’un mariage de la délivrance d’un passeport à l’ambassade. Recouvrement volontaire de nationalité. Retour volontaire.

– acquisition d’une nouvelle nationalité avec protection du pays (Juifs ayant regagné Israël après la seconde guerre mondiale), Bulgare ayant obtenu la nationalité turque.

– changements des circonstances, qui doivent être durables et fondamentaux : accession à l’indépendance ou fin de dictatures (Espagne, Chili), sauf « raisons impérieuses » (Cambodge).

* La remise en cause prétorienne

– retrait pour fraude : principe de retrait des actes administratifs, intention et élément essentiel de la fraude (Turc faisant état de persécution à une date où il était en France).

– cessation pour changement de situation individuelle. La reconnaissance au titre de l’unité de famille se perd avec celle du bénéficiaire principal. Conservée par les mineurs à la majorité, mais pas pour les personnes sous tutelle. Perdue en cas de divorce (dans un délai de trois ans après l’obtention du statut) s’il n’y a pas de moyen propre.

– cessation pour motif de police écarté dans le cadre de la réglementation de l’asile, mais possible pour l’autorité de police sous le contrôle du juge administratif.

> solutions qui découlent du système de l’octroi de l’asile lui-même et de l’affirmation de la souveraineté nationale.

3. LA RÉALITÉ DE L’ASILE

3.1. La procédure de reconnaissance

* De la demande d’asile à la décision de l’OFPRA

– le plus souvent à la frontière c’est l’engagement de la procédure d’asile qui permet le séjour temporaire dans l’attente de la décision de l’OFPRA ou de la CRR, sauf demande « manifestement infondée » zone d’attente pour le vérifier (max. 24 jours).

– l’admission au séjour le demandeur reçoit en préfecture une APS d’un mois pour lui permettre, dans les 21 jours, de déposer sa demande d’asile à l’OFPRA (sauf Dublin II). Au dépôt, remise d’un récépissé attestant de la demande, renouvelable tous les 3 mois, sauf causes de non remise où la demande est examinée en procédure prioritaire (33,5 % des premières demandes en 2006), 15 jours ou 96 h. si centre de rétention.

– décision de l’OFPRA après, le plus souvent, un entretien. La décision de rejet est transmise au ministère de l’Intérieur. Possibilité de demande de réexamen si faits nouveaux. Un mois pour recours devant la CRR en cas de rejet.

* Le recours devant la CRR

– nNon suspensif en procédure priiroritaire

– la CRR statue en plein contentieux. Instruction du recours par un rapporteur.

– possibilité de statuer par ordonnance (irrecevabilité manifeste ou pas d’élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision de l’OFPRA). Audience de la formation de jugement . Décisions motivées.

– recours en cassation éventuel devant le CE.

* Formation de la conviction du juge

– établissement des faits : demande, entretien, décision, recours, compléments. Données replacées dans le contexte du pays d’origine. Audience avec ou sans avocat. Aide juridictionnelle éventuelle.

– évaluation du risque de persécution : placement ou non dans le champ de CG ou PS. Exclusion éventuelle. Faits rarement établis avec certitude. Marges de qualification et d’interprétation très larges (responsabilité pénale individuelle, notion de famille, compatibilité des blessures, niveau d’instruction, pertinence du conseil). Incertitudes du droit existant (groupe social, pays sûrs, asile interne, etc.).

> Cheminement long et difficile.

3.2. La statistique de l’asile

* Les demandes d’asile devant l’OFPRA

– en 2006 : 39 332 demandes dont 8 584 réexamens et 4 479 mineurs accompagnants (contre un total de 59 768 en 2003). 37 986 décisions (hors mineurs), 2 929 accords (7,8 % d’accords).

– 64 % d’hommes et 36 % de femmes ; 32 ans d’âge moyen.

– pays d’origine : Turquie, Sri Lanka, RDC, Serbie Monténégro, Haïti, Russie, Arménie, Chine, Bangladesh, Algérie.

– au 31 décembre 2006 l’OFPRA évalue à 124 400 le nombre de réfugiés statutaires (dont 1147 PS). Plus de 300 000 documents d’état civil délivrés.

* Les recours devant la CRR

– 28 932 décisions rendues. 4 451 décisions d’annulation (15,4 % des décisions).

* Pourvois en cassation devant le CE

– extrêmement faibles : un petit nombre (moins d’une dizaine sur plusieurs centaines de recours) franchit le seuil de l’admission préalable. Quelques-unes seulement sont annulées.

* Un dispositif très rigoureux

– en 2006, il y a eu au total (OFPRA+CRR) 7354 annulations rapportées au nombre de décisions de l’OFPRA de l’année : taux d’annulation global 19,4 % (dont 7,7 % OFPRA et 11,7 % CRR).

– pays bénéficiaires : Russie, RDC, Turquie, Haïti, Sri Lanka, Serbie Monténégro, Bosnie-Herzégovine, Guinée Conakri, Arménie, Mauritanie.

– seuls 20 % des déboutés seraient reconduits.

> La France serait néanmoins le pays où le taux d’admission est le plus élevé des pays développés.

3.3. La communautarisation du droit d’asile

* L’élaboration progressive d’un acquis communautaire

* – Ll’action de la Cour européenne des droits de l’homme

– et l’application de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, notamment les art. 3 et 8 de la convention.

* L’élaboration progressive d’un acquis communautaire
(la jurisprudence de Strasbourg ne fait pas partie de l’Acquis communautaire…)

– la coopération intergouvernementale : longtemps l’asile a été abordé de manière pragmatique. Accords de Schengen le 14 juin 1985 (France, Allemagne, Pays-Bas, LuxembourgLuxembourg, Belgique). Convention de Dublin du 15 juin 1990. Le traité de Maastricht fait figurer l’asile dans les problèmes d’intérêt commun.

* L’engagement du transfert des compétences

– le traité d’Amsterdam entré en vigueur le 1er janvier 1999, fait passer les questions de l’asile et de l’immigration du 3ème au 1er pilier dans le but de parvenir en 2010 à la communautarisation du droit d’asile.

– un cheminement laborieux : succession de sommets : Taempere (1999), Séville (2002), Thessalonique (2003) qui aboutissent à quelques conclusions : Eurodac, Dublin II, directives sur l’accueil, le regroupement familial.
.

* Une communautarisation incertaine

– l’esquisse d’un « régime d’asile européen commun » par les deux directives dites « procédures » anticipée en France par la loi du 10 décembre 2003 et « qualification » à transposer avant le 1er décembre 2007.

– de sérieuses difficultés d’application : élaboration de liste des « pays sûrs », « asile interne », « auteur de persécution », « protection subsidiaire » ; préoccupations sécuritaires ou devoir de protection ? certaine renationalisation du droit d’asile en France (rôle accru du ministère de l’Intérieur et du ministère de l’immigration et de l’identité nationale, nomination du représentant du HCR, etc.) en même temps que déresponsabilisation par externalisation à l’Est et au Sud.

– le projet de constitution pour l’Union européenne reprenait ces dispositions.

> Beaucoup de progrès encore à accomplir.

Hospitalité signifie le droit qu’a un étranger arrivant sur le sol d’un autre de ne pas être traité en ennemi par ce dernier […], le droit qui revient à tout être humain de se proposer comme membre d’une société en vertu du droit à la commune possession de la surface de la Terre, laquelle étant une sphère, ne permet pas aux hommes de se disperser à l’infini, mais les contraint à supporter malgré tout leur propre coexistence, personne, à l’origine, n’ayant plus qu’un autre le droit de se trouver en un endroit quelconque de la Terre. Cependant, ce droit à l’hospitalité, c’est-à-dire le droit accordé aux nouveaux arrivants étrangers, ne s’étend pas au-delà des conditions de la possibilité d’essayer d’établir des relations avec les premiers habitants. C’est de cette manière que les continents éloignés peuvent établir entre eux des relations pacifiques, qui peuvent finir par être légalisées.

Emmanuel Kant
Pour la paix perpétuelle, 1795
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