Droit et pratique de la négociation dans la fonction publique
Prendre en compte l’hétérogénéité des personnels concernés : les personnels des greffes sont des fonctionnaires ; les magistrats ne le sont pas, relevant de l’ordonnance portant loi organique relative au statut de la magistrature n° 58-1270 du 22 décembre 1958, modifiée par la loi organique du 25 juin 2001.
Néanmoins, par la référence aux principes régissant la conception française de l’intérêt général, à ceux relatifs à la conception française du service public et de la fonction publique, il y a communauté d’inspiration pour aborder des problèmes tels que ceux du dialogue social.
Au cœur de celui-ci dans la fonction publique, le droit de la négociation et sa pratique abordés successivement.
1. Le droit de la négociation dans la fonction publique
Le droit de la négociation suppose un bref rappel du cadrage historique du statut général et du droit syndical des fonctionnaires dont il est une composante essentielle.
1.1. L’émergence du statut général et du droit syndical dans la fonction publique
– l’affirmation spécifique de la notion d’intérêt général : Philippe le Bel à la fin du 13° siècle et l’amorce de la dualité juridictionnelle ; l’école française du service public ; la confrontation avec la conception dominante au sein de l’Union européenne : la loi et le contrat.
– la loi du 19 octobre 1946, première expression de la conception démocratique :
. avant (1905 accès au dossier, 1911 avancement, 1913 détachement, 1920 Roustan, 1924 reconnaissance de fait des syndicats, « statut jurisprudentiel » du CE, loi du 14 septembre 1941).
. après (1968 obligation de négociation, 1983-1984 droit de grève, liberté d’opinion , garantie de mobilité, extension à 5,2 millions de fonctionnaires).
. l’hostilité du mouvement syndical et la notion de « statut carcan » (principe hiérarchique).
– La fonction publique « à trois versants » ; les trois principes (égalité, indépendance, responsabilité) ; les trois versants ; les autres réformes non statutaires (3° voie ENA, titularisation, décrets sur droit syndical et organismes consultatifs, loi du 19 octobre 1982 sur le droit de grève, décret du 28 novembre 1983…).
1.2. Le droit de la négociation
– art. 8 du titre 1er du SGF : « Le droit syndical est garanti aux fonctionnaires. Les intéressés peuvent librement créer des organisations syndicales, y adhérer et y exercer des mandats … Les organisations syndicales de fonctionnaires ont qualité pour conduire au niveau national avec le Gouvernement des négociations préalables à la détermination de l’évolution des rémunérations et pour débattre avec les autorités chargées de la gestion, aux différents niveaux, des questions relatives aux conditions et à l’organisation du travail. »
– le droit syndical est reconnu aux fonctionnaires par le statut de 1946 mais sous une forme laconique et non assorti du droit de négociation. Jusque-là les conséquences ne sont pas tirées de la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats professionnels en faveur des fonctionnaires en raison de leurs obligations spécifiques liées à la continuité du service public. Dans un commentaire sur un arrêt du Conseil d’État de 1922, Hauriou écrit : « pas de lutte des classes à l’intérieur de la hiérarchie administrative et, par suite, pas de syndicats de fonctionnaires parce que la forme syndicale est liée à la lutte des classes ». Pourtant des associations puis des syndicats de fait se constitueront et seront officiellement tolérés par le Cartel des gauches en 1924.
– les moyens que ne prévoyaient pas la loi du 19 octobre 1946 seront envisagés par une circulaire Chaban-Delmas du 14 septembre 1970 (suite 1968), mais surtout définis par le décret du 28 mai 1982 accompagnant le même jour une série de nouveaux décrets sur les organismes consultatifs paritaires (CSFP, CAP, CTP, CHS) antérieurs à l’article 8 du T 1er du SGF précité.
– sur l’article 8, j’ai déclaré le 3 mai 1983 à l’AN : « ce droit de négociation aujourd’hui reconnu aux fonctionnaires ne change rien à la position juridique du fonctionnaire qui est et demeure dans une situation statutaire et réglementaire » (pour ne pas suggérer une dérive vers une position contractuelle). C’est plus qu’une demande d’avis, moins qu’un engagement contractuel, la recherche d’un accord consensuel appelé souvent « protocole », correspondant à une sorte d’engagement moral réciproque. Pour autant, pas de valeur juridique de ces textes et tout se termine finalement par des actes unilatéraux. Il est donc erroné, jusqu’à présent, de parler de « politique contractuelle » dans la fonction publique, quand bien même le rapport annuel du CE de 2003 exprime l’idée que la contractualisation pourrait devenir « une source autonome du droit de la fonction publique ».
– contenu du décret du 28 mai 1982 relatif à l’exercice du droit syndical dans la fonction publique :
. liberté de constitution avec information de l’administration.
. conditions d’exercice : locaux syndicaux, réunions, affichages, distributions.
. situation des représentants syndicaux : autorisations spéciales d’absence, décharges d’activité de service.
– voir aussi l’article 9 du T 1er du SGF : « Les fonctionnaires participent par l’intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs à l’organisation et au fonctionnement des services publics, à l’élaboration des règles statutaires et à l’examen des décisions individuelles relatives à leur carrière. Ils participent à la définition et à la gestion de l’action sociale, culturelle, sportive et de loisirs dont ils bénéficient ou qu’ils organisent … »
. organismes purement consultatifs conformes au préambule de la constitution de 1946 et institués en 1946 (art. 20 à 22). Pas de déclin du pouvoir hiérarchique, l’État ne peut pas renoncer à ses prérogatives.
. CSFP, CAP, CTP, CHS définis aux articles 12 à 16 du T II pour l’État.
2. La pratique de la négociation dans la fonction publique
Tirer les enseignements de mon expérience et les resituer dans l’appréciation de la réflexion de J. Fournier sur le dialogue social (2001).
2.1. Enseignements d’une expérience de la négociation dans la fonction publique ;
Trois considérations sur les conditions d’une négociation de qualité :
* La négociation n’est pas indépendante du contexte culturel
– Conception idéologique de la fonction publique : fonction publique de carrière ou d’emploi ; idéologie managériale ou FP référence de société ; rentabilité ou efficacité sociale et caractère multidimensionnel des décisions ; GPE contre GRH.
– Statut général des fonctionnaires ; position réglementaire, non contractuelle ; négociations sanctionnées par textes réglementaires à défaut d’accords (« contractualisation » hypothéquée). Dualité de cultures (CFDT et autres).
– Respect des cultures et des rites : syndicats généralement compétents et influents ; pas de supériorité manifeste de la compétence administrative. Complexité du droit de la fonction publique. Nécessité de la référence plus large au contexte (intérêt général ; comptes de la nation).
– Les impératifs de la relation directions syndicales – mandants ; dramaturgie de la négociation (exemples 1981-1984) ; respect des rites (suspensions de séance, compte rendus syndicaux).
– Symboles et novations : code ou statut (code prévu par la loi de modernisation du 2 février 2007), 3° voie ENA (hostilité conjointe AAE de l’ENA et CGT).
* La négociation doit intégrer le temps et les rythmes
– L’existence d’un contentieux ancien : les appréciations péjoratives des pouvoirs publics : nantis, porteurs de pancartes, sécurité d’emploi, culpabilisation devant l’opinion publique. Exemples : gel indiciaire (Barre 1976), non-titulaires, clause de sauvegarde 1983-1984, négociations salariales 2000-2001 et acte unilatéral depuis y. c. « protocole d’accords » du 25 janvier 2006).
– L’importance de la conjoncture : il y a des moments privilégiés de dialogue, ceux des réformes attendues et/ou voulues ; « il y a un temps pour tout ».
Exemples : 1946, 1958, 1968, 1981.
Comportement des fonctionnaires gestionnaires.
« Effet de cliquet » (asymétrie droite-gauche).
– Concertation permanente et « respiration » de la négociation. Exemples : textes de 1982-1984 (notamment non-titulaires), loi du 19 octobre 1982 (et amendement Lamassoure), projet de décret sur la notation.
* La négociation vaut enfin par son cadre et son contenu
– Information et transparence : traitements des hauts fonctionnaires rendus publics le 27 janvier 1981 ; résultats globaux des élections aux CAP le 28 janvier 1981(conséquence sur CSFP) ; rapports annuels FP et égalité F/H (bi-annuel) ; communications en Conseil des ministres.
– L’importance des moyens permanents de la concertation. CSFP, CAP, CTP (circulaires du 7 août 1981 sur CTP, 12 sur droits syndicaux base 14 septembre 1970 et 24 sur utilisation des locaux administratifs), CHS. Concertation « de type nouveau » lors de l ‘assemblée plénière avec les syndicats le 3 septembre 1981.
Groupes ad hoc (missions, comités, réseaux, CP, etc.).
– L’unité de vue gouvernementale : le risque de double différenciation Premier ministre-ministre de la Fonction publique. Rôle des directeurs de cabinet et des conseillers techniques. Les réseaux non-officiels réels ou supposés (exemple : P. Mauroy-FEN ou A. Le Pors-CGT).
– « Du grain à moudre » : contenu suffisant de négociation (exemple de la négociation salariale de l’automne 1982).
Possibilité de globalisation du « quantitatif » et du « qualitatif », relevés de conclusions globaux ou séparés (10 mars 1982).
Des mises en perspective (exemple : gestion prévisionnelle des effectifs, ARTT, égalité d’accès des femmes et des hommes, etc.) et sentiment de participation à un dessein clair.
2.2. Considérations tirées de cette expérience sur le rapport de Jacques Fournier
Pour mémoire : le rapport de la commission du « renouveau du dialogue social dans les juridictions » présidée par Serge Vallemont.
3 axes :
* Revivifier la concertation
– Généraliser les élections pour la constitution des CTP ; mettre fin à la parité dans les CTP devenant des CTC ; mieux intégrer ces CTC dans le déroulement des processus de décision ; prévoir un budget pour les études ; clarifier les rôles respectifs des CTC et des CHS ; rôle prépondérant des représentants du personnel dans l’orientation des politiques sociales.
> Pourquoi pas des élections pour les CTP mais l’avantage n’est pas certain et risque d’affaiblissement de l’autorité des syndicats ; contre la fin de la parité au nom d’un véritable débat contradictoire quand bien même il ne s’agit que d’organisme consultatif ; mieux insérer sans doute le rôle de ces comités dans les processus de décision mais ils seront affaiblis et sous contrainte (fongibilité asymétrique de la LOLF, p. ex 😉 ; le rôle des représentants du personnel dans l’orientation des politiques sociales est déjà prévu à l ‘art. 8 du T 1er.
* Développer la négociation
– Elargir le champ ouvert à la négociation et à la convention ; instauration de l’obligation de négocier ; préciser les conditions de validité des conventions ; permettre aux accords d’acquérir une force juridique.
> C’est déjà prévu à l’art. 8 du T 1er, la véritable avancée serait une participation effective aux missions de l’administration et à l’organisation des services qui reste exclue ; l’obligation de négocier risque de demeurer un vœux pieux ; risque à s’engager sur le terrain de la validation réglementaire des accords conclu ce qui obligerait à en préciser le champ et le degré d’accord, facteurs restrictifs des conventions elles-mêmes ; la procédure d’homologation des accords régulièrement conclus (notion d’acte réglementaire négocié) reste floue et marque paradoxalement un surcroît de formalisme et de rigidité dans la négociation.
* Réarticuler le dialogue social
– Se donner des principes généraux ; traiter les questions communes aux trois FP ; organiser le dialogue social au sein de l’État, dans la fonction publique territoriale et le secteur hospitalier ; identifier et diffuser les « bonnes pratiques » du dialogue social.
> Les principes de cohérence maximale et de proximité maximale évoqués par le rapport partent d’un bon sentiment ; traiter des questions communes aux 3 FP aurait pu se faire dans le cadre, notamment, de la réunion des CS des FP, supprimée par la loi Galland ; l’organisation du dialogue social et l’instauration de la confiance ? C’est bien là tout le problème …
Anicet Le Pors 