La loi sur l’asile entrée en vigueur le 2 novembre dernier. En tant que juge de l’asile, êtes-vous satisfait ?

Je rappellerai tout d’abord que cette loi est avant tout une transposition en droit interne français d’une directive européenne. Elle comporte des points positifs : la possibilité pour le demandeur d’asile d’être assisté d’un conseil (responsable d’association, avocat) pendant son entretien à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ; le caractère suspensif de toute décision de reconduite à la frontière en cours de procédure même dans le cas de procédure accélérée ; l’augmentation promise du nombre de places en Centre d’accueil des demandeurs d’asile (CADA). Mais il y a aussi des points négatifs : notamment le risque que le raccourcissement des délais d’instruction et de jugement des demandes se fasse au détriment de la qualité de l’examen de celles-ci et conduisent à augmenter le nombre de décisions prises par voie d’ordonnances par un seul juge, sans audience publique devant une formation collégiale.

 Selon un sondage Odoxa pour « Le Parisien – Aujourd’hui », 55% des Français se déclaraient alors opposés à ce que la France assouplisse les conditions d’octroi du statut de réfugié aux migrants. Selon vous, ce pourcentage a-t-il augmenté depuis le 13 novembre ?

J’ai noté aussi que quelques jours plus tard un autre sondage donnait un résultat inverse. Ce n’est pas sur cette base qu’un gouvernement doit prendre ses décisions, c’est sur la base de principes. Au cours l’exercice de mes fonctions comme juge de l’asile, j’ai souvent entendu les demandeurs en appeler à la protection de la France parce qu’elle est la « patrie des droits de l’homme »,  qu’elle est « terre d’asile ». De fait la France s’est forgée cette réputation sous la Révolution française et tout au long du XIX^e siècle. Certes, cette réputation a connu beaucoup de régressions depuis, mais je regrette que le gouvernement actuel n’ait pas saisi l’occasion qui lui était offerte par les flux migratoires que connaît l’Europe aujourd’hui pour renouer avec notre tradition républicaine ancienne, laissant ce rôle à l’Allemagne pour des raisons qui lui sont propres.

Dans son édition du 18 décembre 2015, Le Monde titre « Crise des migrants : l’Europe plus divisée que jamais ». Quelle perspective aujourd’hui pour un régime d’asile européen commun ?

Je considère pour ma part que l’Union européenne qui a étalé ses divisions au cours des derniers mois est un niveau d’ores et déjà dépassé. Le régime d’asile européen commun aurait du entrer en vigueur en 2012 ; nous en sommes très loin. Tout ce qui pourra être fait à ce niveau sera positif mais aujourd’hui la solution se trouve au niveau mondial vu la multiplication des flux migratoires de toute nature et en n’oubliant pas que plus des trois-quarts des réfugiés se trouvent en Afrique et en Asie et non en Europe. C’est pourquoi je suis favorable à ce qu’un nouveau Protocole vienne compléter la Convention de Genève de 1951 sur les réfugiés pour prendre en compte les problèmes migratoires de notre temps.

LE DROIT D’ASILE MIROIR DE LA CITOYENNETÉ

Anicet Le Pors fut ministre des deuxième et troisième gouvernements de Pierre Mauroy de 1981 à 1984. [1]

 

La question de l’étranger est présente dans toutes les dimensions de la citoyenneté. Dans ses valeurs puisque l’intérêt général se définit sur la base de la communauté nationale. Dans son exercice: les droits et obligations du sujet de droit. Dans sa dynamique, qui conduit à s’interroger sur la nature de la mondialisation et le genre humain comme sujet de droit. Le droit d’asile se situe aux interfaces de ces thèmes. Les réponses apportées au fil du temps ont beaucoup varié. Pour éclairer les problèmes d’aujourd’hui, il est donc utile de revenir sur l’émergence et la réalité du droit d’asile dans notre pays et son insertion dans une réglementation internationale de plus en plus déterminante.

 

Les déterminants des politiques publiques

 Après la seconde guerre mondiale, l’ordonnance du 2 novembre 1945 fixe le cadre juridique des conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. Maintes fois modifiée, elle a néanmoins été largement appliquée jusqu’aux années 1970, malgré les évènements dramatiques associés à la décolonisation. Une régression de l’accueil a lieu ensuite en raison du ralentissement de l’activité économique[2]. L’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981 a conduit, jusqu’en 1993, à des régularisations assez importantes, puis à des mesures coercitives de renvoi, tandis que prenait naissance une politique intergouvernementale de l’asile au niveau européen[3]. Se développe ensuite, de 1993 à 1997 une politique coercitive vis-à-vis des étrangers tandis que s’engage un transfert de compétences, une harmonisation des politiques d’asile au niveau européen dans le cadre des accords Schengen du 14 juin 1995. La cohabitation de 1997 à 2002 enregistre des modifications juridiques substantielles sans pour autant transformer la situation dans l’immédiat : traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997, loi Chevènement du 11 mai 1998, Charte des droits fondamentaux adoptée au sommet de Nice le 27 décembre 2000. De 2002 à 2012 se développe une politique sécuritaire à partir des lois de novembre-décembre 2003, qui anticipent les directives européennes, jusqu’à la loi de transposition du 29 juillet 2015. L’influence de l’Union européenne est croissante dans la perspective d’un régime d’asile européen commun. Les politiques migratoires dépendent donc de trois facteurs : le niveau d’activité économique, l’influence de l’Union européenne, l’orientation politique du gouvernement en place.

Ces politiques ont une influence directe sur la part prise par la France dans les flux migratoires. Le Haut Commissariat aux Réfugiés des Nations Unies (HCR) a comptabilisé au cours des dernières années de 10 à 12 millions de réfugiés dans le monde et 1,1 million de demandeurs d’asile. En 2013, 77 % d’entre eux se trouvaient en Afrique et en Asie, 15% en Europe et 8% dans les Amériques. La France en protégeait 232 000, l’Allemagne 572 000, les États-Unis 264 000, le Royaume Uni 126 000, la Suède 114 000 ; mais rapporté au nombre d’habitants, la France protège trois fois moins de personnes que ce dernier pays.

L’asile ne représente qu’environ 6% des titres de séjour accordés. En 2013, la France a délivré 204 000 titres de séjour se répartissant selon les catégories suivantes : économique 17 800, familial 93 100, étudiant 62 600, humanitaire 17 400 dont 11 400 au titre de l’asile.

 

La conception de l’asile

 Les peuples ont toujours pratiqué l’asile, mais selon des motifs et des modalités très divers. En France, l’Église en a eu le monopole pendant tout le Moyen Âge. Elle accueillait qui elle voulait dans les lieux placés sous son autorité et pouvait frapper d’excommunication le monarque qui violait ces dépendances. Par l’Édit de Villers-Cotterêts de 1539, François 1^er a mis fin à ce monopole. Par la suite, la monarchie s’est montrée peu favorable à l’asile. La Révolution française va initier la réputation de la « France terre d’asile » par l’article 2 de la Déclaration des droits de 1789, qui appelle à la résistance à l’oppression, mais surtout par la constitution de 1793 qui, outre qu’elle décrète le droit à l’insurrection, s’exprime ainsi sur l’asile : « Le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres » (art. 118), « il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art. 120). Le XIX° siècle sera accueillant (Frédéric Chopin, Heinrich Heine). Le XX° siècle pourra être considéré comme le siècle des réfugiés : les Arméniens, les Russes, les Allemands, les Espagnols, les Juifs. Des instruments juridiques internationaux vont se mettre en place dans l’entre deux guerres, mais surtout après la seconde guerre mondiale. Le droit d’asile figure à l’article 14 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, le HCR est créé en 1950, la Convention de Genève est adoptée le 28 juillet 1951. Ne concernant à l’origine que les réfugiés antérieurs à son adoption, elle devient de portée générale par le Protocole de New York de 1967. En France, en raison de la crise et des séquelles de la guerre, des sentiments xénophobes se développeront, mais elle accueillera néanmoins 1 million de demandeurs d’asile à la fin des années 1930, pour une population de 38 millions d’habitants. Toutefois, l’État français se déshonorera en livrant nombre d’entre eux à l’occupant nazi. La France ne ratifiera qu’avec retard les conventions internationales. Par la loi du 25 juillet 1952 est créé l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et la Commission de recours des réfugiés (CRR), qui deviendra en 2008 la Cour nationale du droit d’asile (CNDA). À grands traits on peut caractériser l’évolution historique du droit d’asile en disant que l’on est passé, d’une part, de la désignation d’un lieu à la protection de la personne et, d’autre part, d’un droit discrétionnaire à une protection nationale mais surtout internationale.

La procédure du droit d’asile est organisée dans la plupart des pays en deux phases. Une phase administrative se dédouble en une séquence d’admission au séjour, pour vérifier que la demande n’est pas « manifestement infondée », elle a lieu en France en zone d’attente ; puis une séquence de dépôt de la demande d’asile à l’OFPRA, établissement public qui instruit cette demande, prend sa décision, et en cas d’accord, assure la protection administrative et juridique du réfugié. La deuxième phase est juridictionnelle, auprès de la CNDA, instance de recours contre les décisions de rejet de la demande par l’OFPRA. Il existe ensuite une possibilité (très limitée) de pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. On retrouve ces quatre séquences dans la plupart des pays. Les possibilités d’intervention du HCR aux différents niveaux sont très variables.

L’article 33 de la Convention de Genève pose le principe de non refoulement de l’étranger sur le territoire d’accueil. Reconnu réfugié, celui-ci bénéficie de droits et de garanties prévus d’une part par la Convention de Genève, d’autre part par la législation interne du pays d’accueil. En France, ces droits sont proches de ceux des nationaux, à l’exception du droit au travail qui connaît des restrictions (accès à la fonction publique, par exemple) et du droit de vote. Outre l’effet suspensif de toute décision de renvoi durant la procédure, des garanties sont prévues en cas de renvoi (nécessité d’une décision de justice, pas de renvoi vers un pays à risques).

 

L’octroi de l’asile

Il convient tout d’abord de ne pas confondre le demandeur d’asile et le réfugié. L’asile correspond à une situation de fait en même temps qu’il est un terme générique couvrant toute la matière. La qualité de réfugié est un statut juridique. Le droit d’asile permet de distinguer plusieurs catégories : l’asile constitutionnel, l’asile des réfugiés relevant du mandat du Haut commissariat des réfugiés des Nations Unies (HCR), l’asile des réfugiés au sens de la Convention de Genève, l’asile au titre de l’unité de famille, la protection subsidiaire, la protection temporaire, les asiles discrétionnaire et de fait. Le mot migrant, lui, n’a pas de signification juridique particulière. C’est l’article 1^er de la Convention de Genève qui définit le plus clairement la qualité de réfugié : « Le terme « réfugié » s applique à toute personne qui (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social, ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité, et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays … ». Se trouvent ainsi combinés un élément subjectif (« craignant ») et un élément objectif (« avec raison » ). La crainte de persécution doit être actuelle, personnelle et d’une certaine gravité. La qualité de réfugié est « reconnue », c’est-à-dire qu’elle a un caractère rétroactif. L’État qui reconnaît substitue sa protection à celle de l’État de nationalité.

La pratique de l’asile montre qu’il est erroné de distinguer radicalement les demandeurs d’asile et les migrants économiques. Tous les demandeurs d’asile ont aussi des raisons économiques : comment imaginer qu’un étranger persécuté dans son pays puisse y obtenir un emploi et y mener une vie normale ?

L’Union européenne avait décidé d’établir une liste de pays d’origine sûrs (POS), mais elle n’y est pas parvenue en raison des désaccords entre pays membres. Certains pays ont alors décidé d’établir la leur, dont la France, sous la responsabilité de l’OFPRA. Cette liste est régulièrement contestée par le Conseil d’État et les juges de l’asile n’en tiennent généralement pas compte.

Outre le rejet à l’issue d’une procédure normale, l’asile peut être refusé par la voie de l’exclusion lorsqu’il y a de sérieuses raisons de penser que le demandeur s’est lui-même rendu coupable de crime contre la paix, d’un crime de guerre ou d’un crime contre l’humanité. Le titre de séjour, de dix ans pour un réfugié, peut être retiré si les conditions qui l’avaient justifié cessent, en cas de changement politique intervenu dans le pays d’origine notamment. Il peut aussi y avoir remise en cause dans le cas de fraude ou de changement de situation individuelle.

Un système « à bout de souffle » ?

 C’est un véritable « parcours du combattant » que doit effectuer le demandeur d’asile pour tenter de faire aboutir son projet. La retenue en zone d’attente pour vérifier si sa demande n’est pas « manifestement infondée » peut durer jusqu’à 26 jours. Il dispose ensuite d’un visa de 8 jours pour retirer un dossier de demande en préfecture. Il doit déposer son dossier en français à l’OFPRA dans un délai de 21 jours. Il reçoit alors une autorisation provisoire de séjour de 3 mois renouvelable. L’OFPRA entendra le demandeur et statuera dans un délai moyen de 5 mois. En cas de rejet de la demande l’intéressé pourra exercer un recours devant la CNDA dans le délai d’un mois suivant la notification du rejet de sa demande. La juridiction statuera dans un délai moyen de l’ordre de 6 mois. Le pourvoi en cassation est réduit et incertain. Pour le demandeur d’asile, il s’agit donc d’une procédure à délais courts, difficile par la constitution du dossier en français, coûteuse, avec des relations parfois difficiles avec les administrations concernées.

Le système a connu cependant une évolution structurelle plutôt positive au cours des dix dernières années. En 2005, le CESEDA a remplacé l’ordonnance de 1945. La CRR est devenue la CNDA en janvier 2008 et sa gestion a été placée sous l’autorité du Conseil d’État l’année suivante, échappant ainsi au non-sens de la gestion administrative, budgétaire et statutaire de l’OFPRA, l’organisme dont elle est chargée de réviser les décisions. L’aide judiciaire a été attribuée sans condition de régularité de séjour à compter du 1^er décembre 2008.

La statistique de l’asile révèle traduit une régression de l’attractivité de la France au cours des dernières années. Selon le HCR, la France a accueilli en 2014, 59 030 demandeurs d’asile contre 60 461 en 2013. Elle se situe désormais derrière l’Allemagne avec 173 000, les États-Unis, la Turquie, la Suède et l’Italie. Encore première destination d’Europe en 2011, elle n’est plus qu’en 4^e position. De 2013 à 2014, la progression des demandes dans l’ensemble de l’Union européenne a été de 44%, 58% pour l’Allemagne, 38% pour la Suède, 96% pour le Danemark, tandis que la demande régressait de 1,2% en France. La position de la France est aujourd’hui encore plus défavorable si on rapporte les demandes à la population : 2,2 pour 1000 habitants contre 24,4 en Suède, 17,5 à Malte, 12, 2 au Luxembourg.

Le taux global de décisions de protection a été au cours des dernières années de l’ordre d’un quart des demandes.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) veille au respect des droits dans le traitement de l’asile. Elle a donné des définitions et des interprétations. Le Conseil constitutionnel, de son côté, dans plusieurs décisions, a rappelé un certain nombre de principes : affirmation de la souveraineté nationale, respect des droits de la défense, plénitude des garanties légales, indépendance de la juridiction administrative, encadrement strict des notions d’asile interne et de pays d’origine sûr.

La loi du 29 juillet 2015 a effectué la transposition en droit interne de directives européennes. Elle est plus soucieuse de protection que celle du quinquennat précédent. Une claire distinction est maintenue entre le droit d’asile et le droit des étrangers. On peut retenir comme avancées significatives : l’assistance au demandeur d’un conseil lors de l’entretien à l’OFPRA ; le caractère suspensif du recours en procédure accélérée ; le développement rapide des capacités d’hébergement des Centre d’accueil des demandeurs d’asile (CADA). Toutefois, on peut émettre des réserves : la décentralisation des résidences des demandeurs d’asile sur le territoire national, sous peine de suppression des allocations en cas de refus; le raccourcissement des délais à 4 mois devant l’OFPRA et 5 mois devant la CNDA est souhaitable sous la condition que des moyens suffisants soient accordés à ces deux instances pour leur permettre une instruction approfondie de chacune des demandes d’asile ; la limitation à 5 semaines du délai d’instruction et de jugement par la CNDA en cas de procédure accélérée n’est pas compatible avec la tenue de formations de jugement collégiales. Cette loi apparaît donc insuffisante pour répondre aussi bien aux problèmes de l’heure qu’aux nécessités de la mondialisation.

 

Pour une « révolution culturelle » de l’asile

 L’asile pose la question des relations qui peuvent être établies entre le citoyen d’ici et le citoyen d’ailleurs. Cette rencontre forme leurs citoyennetés respectives, mais leurs situations ne sont pas égales : l’accueillant est en position dominante en tant qu’occupant du lieu d’accueil sollicité. C’est cependant à lui qu’incombe la responsabilité de donner sens à son hospitalité, d’établir des règles de droit qui en permettent la mise en œuvre dans un cadre national et de contribuer à l’établissement d’un régime d’asile commun au plan international.

Le fonctionnaire de l’OFPRA comme le juge de la CNDA doivent posséder de sérieuses compétences tant en matière de droit d’asile que de connaissances géopolitiques. Mais cela n’est pas suffisant, ils doivent aussi s’interroger en permanence sur leur responsabilité de citoyen dans les décisions qu’ils prennent d’accorder ou de refuser l’asile. Pour le juge notamment, il y a là une question de mentalité qui implique que la clarté soit faite sur trois questions.

S’agit-il simplement d’appliquer le droit ou de rendre la justice ? Le droit positif n’est qu’un instrument et, en matière d’asile, l’appréciation des faits concourt de manière déterminante à la formation de l’intime conviction du juge. La décision est rendue « au nom du Peuple français », ce qui investit le juge d’une parcelle de souveraineté nationale.

La preuve de la persécution est-elle exigible ? Aucun texte national ou international ne prévoit la nécessité de la preuve à la charge du demandeur d’asile. Le Guide des procédures du HCR met l’accent sur la crédibilité et la cohérence d’ensemble du récit, qui doit servir de base à la formation de l’intime conviction du juge. La procédure du jugement doit donc avoir pour objectif d’être un réducteur d’incertitude, quand bien même ne peut être complètement réduit le doute qui subsiste.

Quelle est la portée des contradictions, voire du mensonge affectant la demande d’asile ? Face aux obstacles de toute nature élevés devant le demandeur d’asile dans le parcours qu’il doit effectuer, il n’est pas étonnant que celui-ci tente de lever ses difficultés en adaptant son comportement : il peut s’être remis au départ à un rédacteur occasionnel en français qui a pu prendre quelque liberté avec son récit ; rectifiant par la suite, le demandeur introduira des différences qui ne manqueront pas de lui être opposées ; les repères en vigueur dans sa vie antérieure ne sont pas ceux qui lui sont désormais utiles (composition familiale, coutumes, calendrier) ; il peut souhaiter améliorer son argumentation en prenant quelque liberté avec la réalité, etc. La qualité du jugement en matière d’asile requiert donc une citoyenneté éprouvée du juge. D’où de fortes disparités dans les taux d’accord d’asile selon les présidences des formations de jugement.

Enfin, en raison de son histoire et de sa tradition ancienne, la France est légitime à faire des propositions d’évolution de la réglementation internationale, tant au niveau européen que mondial, le contexte ayant beaucoup changé depuis la Convention de Genève de 1951 et même du protocole de New York de 1967. Il ne s’agirait pas de modifier ces dispositions consacrées, mais de les compléter en tenant compte notamment du fait que plus des trois quarts des réfugiés se trouvent en Afrique et en Asie ; que la reconnaissance ou la place de la protection subsidiaire et d’autres formes d’asile doivent être révisés ; que le rôle du HCR doit être accru ; que les droits et les garanties juridiques doivent être consolidés, etc.

 

« Hospitalité signifie le droit qu’a un étranger arrivant sur le sol d’un autre de ne pas être traité en ennemi par ce dernier […], le droit qui revient à tout être humain de se proposer comme membre d’une société en vertu du droit à la commune possession de la surface de la Terre, laquelle étant une sphère, ne permet pas aux hommes de se disperser à l’infini, mais les contraint à supporter malgré tout leur propre coexistence, personne, à l’origine, n’ayant plus qu’un autre le droit de se trouver en un endroit quelconque de la Terre. Cependant, ce droit à l’hospitalité, c’est-à-dire le droit accordé aux nouveaux arrivants étrangers, ne s’étend pas au-delà des conditions de la possibilité d’essayer d’établir des relations avec les premiers habitants. C’est de cette manière que les continents éloignés peuvent établir entre eux des relations pacifiques, qui peuvent finir par être légalisées. »

Emmanuel Kant, Pour une paix perpétuelle, 1795

 

1 Président des formations de jugement de la Cour nationale du droit d’asile

(CNDA, 2000-2013).

– Président fondateur en 2011 de l »Association française des juges de l’Asile (AFJA).

– Ancien membre du Haut Conseil à l’intégration (1990-1993).

– Auteur du « Que sais-je ? » Le droit d’asile, PUF, 2011 (4^e éd.) et du « Que sais-je ? » La citoyenneté, PUF, 2011 (4^e éd.), de Juge de l’asile, Michel Houdiard Éditeur, 2010, du rapport interministériel Immigration et développement économique et social, La Documentation française, 1975.

[2] Rapport interministériel sous la direction de A. Le Pors, Immigration et développement économique et social, La documentation française, 1975. Ce rapport, qui s’appuyait sur les modèles mathématiques alors utilisés, contestait les affirmations officielles sur les étrangers concernant l’emploi, le budget social et la balance des paiements de la nation.

[3] On notera la création du Haut Conseil à l’intégration en 1993 dont Anicet Le Pors sera membre jusqu’en juin 1993 démissionnant pour ne pas cautionner les lois Pasqua sur la nationalité.

Migrants, droit d’asile et identité française

(mise à jour 2014)

La question de l’étranger est présente dans toutes les dimensions de la citoyenneté. Dans ses valeurs puisque l’intérêt général se définit sur la base de la communauté nationale, que le principe d’égalité détermine le modèle d‘intégration, que la responsabilité se fonde sur le principe de laïcité. Dans son exercice et les moyens prévus à cet effet : les droits et obligations du sujet de droit, la démocratie locale et la capacité à intervenir dans les décisions de proximité, les institutions et la représentation populaire. Dans sa dynamique qui s’exprime aujourd’hui dans une crise de civilisation et conduit à s’interroger sur la nature de la mondialisation et le genre humain comme sujet de droit.

Le droit d’asile se situe dans toutes les interfaces de ces thèmes. Les réponses apportées au fil du temps au problème de l’immigration ont beaucoup varié. La question plus spécifique de l’asile a donné lieu, selon les pays, à des conceptions diverses et la France a pu, en raison de sa longue expérience en ce domaine, servir de référence. Pour éclairer les problèmes d’aujourd’hui il est donc utile de revenir sur l’émergence et la réalité du droit d’asile dans notre pays et son insertion dans une réglementation internationale de plus en plus déterminante.
Les déterminants des politiques publiques

Après la seconde guerre mondiale, c’est l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui a fixé le cadre juridique des conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. Maintes fois modifiée elle a néanmoins été largement admise et les étrangers accueillis en période de croissance soutenue jusqu’aux années 1970, malgré les évènements dramatiques associés à la décolonisation. Une régression de l’accueil a lieu ensuite en raison du ralentissement de l’activité économique . L’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981 a conduit, jusqu’en 1993, à des régularisations de séjour assez importantes au cours des premières années de la période, puis à des mesures coercitives de renvoi tandis que prenait naissance une politique intergouvernementale de l’asile au niveau européen . Se développe ensuite, de 1993 à 1997 une politique coercitive vis-à-vis des étrangers tandis que s’engage un transfert de compétences, une harmonisation des politiques d’asile au niveau européen dans le cadre des accords Schengen du 14 juin 1995. La cohabitation de 1997 à 2002 enregistre des modifications juridiques substantielles sans pour autant modifier beaucoup la situation dans l’immédiat : traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997, loi Chevènement du 11 mai 1998, Charte des droits fondamentaux adoptée au sommet de Nice le 27 décembre 2000. De 2002 à 2012 se développe une politique sécuritaire à partir des lois de novembre-décembre 2003 anticipent des directives européennes jusqu’à la récente loi de transposition du 29 juillet 2015. L’influence de l’Union européenne est croissante dans la perspective d’un régime d’asile européen commun (Règlement Dublin II en 2003, plusieurs directives successives dites « qualification », « procédure », « retour », directives du « paquet asile » en 2009). Il résulte de tout cela que les politiques migratoires suivies dépendent essentiellement de trois facteurs : le niveau d’activité économique, l’influence de l’Union européenne, l’orientation politique du gouvernement en place.

Ces politiques ont une influence directe sur la part prise par la France dans les flux migratoires. Le Haut Commissariat aux Réfugiés des Nations Unies (HCR) a comptabilisé au cours des dernières années de 10 à 12 millions de réfugiés dans le monde et 1,1 million de demandeurs d’asile. Il faut également tenir compte des 5 millions de Palestiniens assistés par l’UNRWA, autre organisme de protection des réfugiés des Nations Unies. Fin 2013, 78 % d’entre eux se trouvaient en Afrique et en Asie, 15% en Europe et 7% dans les Amériques. La France en protègeait 232 000, derrière l’Allemagne 572 000, les États Unis 264 000, le Royaume Uni 126 000, la Suède 114 000 ; mais rapporté au nombre d’habitants, la France protège trois fois moins que ce dernier pays.

L’asile ne représente qu’environ 7% des titres de séjour accordés. En 2014, la France a délivré 209 800 titres de séjour se répartissant selon les catégories suivantes : économique 19 100, familiale 92 000, étudiants 66 200, humanitaire 19 900 dont 14 500 au titre de l’asile.
La conception de l’asile

De tous temps les peuples ont pratiqué l’asile, mais selon des motifs et des modalités très divers. En France, l’Église en a eu le monopole pendant tout le Moyen Âge. Elle accueillait qui elle voulait dans les lieux placés sous son autorité et pouvait frapper d’excommunication le monarque qui violait ces dépendances. Par l’Édit de Villers-Cotterêts de 1539 François 1er a mis fin à ce monopole. Par la suite la monarchie s’est montrée peu favorable à l’asile. La Révolution française va initier la réputation de la « France terre d’asile » par l’article 2 de la Déclaration des droits de 1789 qui appelle à la résistance à l’oppression, mais surtout par les rédactions de la constitution de 1793 qui outre qu’elle décrète le droit à l’insurrection s’exprime ainsi sur l’asile : « Le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres » (art. 118) « il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art. 120). Le XIX° siècle sera accueillant en France (Frédéric Chopin, Heinrich Heine). Le XX° siècle pourra être considéré comme le siècle des réfugiés concernant successivement les Arméniens, les Russes, les Allemands, les Espagnols, les Juifs. Des instruments juridiques internationaux vont alors se mettre en place dans l’entre deux guerres mais surtout après la seconde guerre mondiale : le droit d’asile figure à l’article 14 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, le HCR est créé en 1950, la Convention de Genève est adoptée le 28 juillet 1951, ne concernant à l’origine que les réfugiés antérieurs à son adoption elle sera de portée générale par le Protocole de New York de 1967. En France, en raison de la crise et des séquelles de la guerre, des sentiments xénophobes se développeront, elle accueillera néanmoins 1 millions de demandeurs d’asile à la fin des années 1930 (pour une population de 38 millions d’habitants), mais l’État français se déshonorera en livrant nombre d’entre eux à l’occupant nazi. La France ne ratifiera qu’avec retard les conventions internationales. Par la loi du 25 juillet 1952 elle créera l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et la Commission de recours des réfugiés (CRR) qui deviendra la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) en 2008. À grands traits on peut caractériser l’évolution historique du droit d’asile en disant que l’on est passé, d’une part de la désignation d’un lieu à la protection de la personne et, d’autre part, d’un droit discrétionnaire à une protection nationale mais surtout internationale.

La procédure du droit d’asile est organisée dans la plupart des pays en deux phases. Une phase administrative se dédouble en une séquence d’admission au séjour pour vérifier que la demande n’est pas « manifestement infondée », elle a lieu en France en zone d’attente ; puis une séquence de dépôt de la demande d’asile à l’OFPRA, établissement public qui instruit cette demande, prend sa décision et en cas d’accord assure la protection administrative et juridique du réfugié. La deuxième phase est juridictionnelle auprès de la CNDA instance de recours contre les décisions de rejet de la demande par l’OFPRA ; il existe ensuite une possibilité (très limitée) de pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. On retrouve ces quatre séquences dans la plupart des pays. Les possibilités d’intervention du HCR aux différents niveaux sont très variables.

Des garanties couvrent le demandeur d’asile et le réfugié. S’agissant du demandeur, l’article 33 de la Convention de Genève pose tout d’abord, le principe de non refoulement de l’étranger sur le territoire d’accueil. Après le dépôt de sa demande, l’intéressé reçoit une autorisation provisoire de séjour(APS) de trois mois renouvelable. Il peut être hébergé dans un Centre d’accueil pour demandeurs d’asile (CADA) pendant toute la procédure ; à défaut il touche une allocation temporaire d’attente (ATA). Il reçoit une allocation sociale globale (ASG). Il bénéficie de la couverture médicale universelle (CMU) ou de l’aide médicale d’État s’il est entré irrégulièrement. Sauf exceptions le droit au travail lui est opposable.

.Reconnu réfugié, celui-ci bénéficie de droits et de garanties prévus d’une part par la Convention de Genève, d’autre part par la législation interne du pays d’accueil. En France, ces droits sont proches de ceux des nationaux, à l’exception du droit au travail qui connaît des restrictions (accès à la fonction publique, par exemple) et du droit de vote. Outre l’effet suspensif de toute décision de renvoi durant la procédure, des garanties sont prévues en cas de renvoi (nécessité d’une décision de justice, pas de renvoi vers un pays à risques).
L’octroi de l’asile

Il convient donc de ne pas confondre le demandeur d’asile et le réfugié. L’asile correspond à une situation de fait en même temps qu’il est un terme générique couvrant toute la matière. La qualité de réfugié est un statut juridique. Le droit d’asile permet de distinguer plusieurs catégories : l’asile constitutionnel, l’asile des réfugiés relevant du mandat du Haut commissariat des réfugiés des Nations Unies (HCR), l’asile des réfugiés au sens de la Convention de Genève, l’asile au titre de l’unité de famille, la protection subsidiaire, la protection temporaire, les asiles discrétionnaire et de fait. Le mot migrant, lui, n’a pas de signification juridique particulière. C’est l’article 1er de la Convention de Genève qui définit le plus clairement la qualité de réfugié : « Le terme « réfugié » s applique à toute personne qui (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social, ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays … ». Se trouvent ainsi combinés un élément subjectif (craignant) et un élément objectif (avec raison ). La crainte de persécution doit être actuelle, personnelle et d’une certaine gravité. La qualité de réfugié est « reconnue », c’est-à-dire qu’elle a un caractère rétroactif. L’État qui reconnaît substitue sa protection à celle de l’État de nationalité. Les principales catégories de réfugiés ont été reprises par l’article 711-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Elles peuvent s’analyser de la manière suivante.

L’asile constitutionnel ouvre droit à la reconnaissance de la qualité de réfugié bien que, comme d’autres catégories mentionnées ci-après il ne soit pas expressément mentionné par la Convention de Genève, mais est l’écho des dispositions de la constitution de 1793 précédemment mentionnées et que l’on retrouve sous forme du 4° alinéa du Préambule de la constitution de 1946 : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». Au surplus, a été ajouté à la constitution un article 53-1 aux termes duquel, nonobstant les accords passés avec d’autre pays européens en matière d’asile, « … même si la demande n’entre pas dans leur compétence en vertu de ces accords, les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ». Bref, la France accorde l’asile a qui elle veut.

L’asile dit conventionnel par référence à la Convention de Genève couvre la plupart des situations par les motifs qu’il retient.

Les opinions politiques peuvent être celles de l’opposition au pouvoir en place, avoir un caractère ouvertement militant ou résulter d’une simple imputation. Des motifs de conscience peuvent être reconnus à ce titre.

L’appartenance à une minorité nationale ou ethnique est souvent la conséquence des découpages arbitraires de l’histoire, notamment à la suite de la décolonisation ou de l’effondrement de l’empire soviétique. La persécution pour ce motif peut se traduire par le bannissement, la spoliation, la purification ethnique.

Le motif de confession religieuse englobe tout à la fois l’appartenance à une religion interdite, à une secte, voire aux partisans de la laïcité ou aux agnostiques ou aux athées.

L’appartenance à un certain groupe social vise des caractéristiques communes identifiant ce groupe et le caractère transgressif de cet état. Il s’agit souvent de l’homosexualité dans les pays où elle est condamnée.

Depuis 2003 existe un autre type de protection relevant du droit d’asile : la protection subsidiaire qui est instruite comme les demandes d’asile par reconnaissance de la qualité de réfugié. Elle a remplacé la protection dite territoriale dont l’attribution dépendait discrétionnairement du ministère de l ‘Intérieur. Cette protection donne à son « bénéficiaire » un titre de séjour renouvelable de un an. Ses motifs se situent en dehors des motifs de la Convention de Genève et concernent : des menaces graves contre la vie, des traitements inhumains ou dégradants, des menaces directes et individuelles concernant un civil en situation de violence généralisée.

La pratique de l’asile montre qu’il est erroné de distinguer radicalement les demandeurs d’asile et les migrants économiques. Tous les demandeurs d’asile au titre de l’un des critères énoncés précédemment ont aussi des raisons économiques : comment imaginer qu’un étranger persécuté dans son pays puisse y obtenir un emploi et y mener une vie normale ? Et il existe des exploitations économiques qui relèvent de la persécution ; l’esclavage existe toujours en Mauritanie, par exemple.

Les auteurs de persécution considérés sont soit les autorités étatiques du pays d’origine ou, à défaut, de résidence habituelle. Il peut s’agir aussi d’organisations paraétatiques (partis, milices) ; ou encore d’autorités de fait installées de manière stable.

Le HCR a introduit la notion d’asile interne : le demandeur d’asile devrait pouvoir se retrouver en sécurité dans une partie de son pays non concernée par les persécutions. Le conseil constitutionnel a encadré cette solution en exigeant que les conditions de vie dans la partie sécurisée permettent une vie normale (emploi, logement).

L’Union européenne avait décidé d’établir une liste de pays d’origine sûrs (POS) conduisant à une procédure accélérée en cas de demandeurs d’asile ayant la nationalité de ces pays, mais elle n’y est pas parvenue en raison des désaccords entre pays membres. Certains pays ont alors décidé d’établir la leur, dont la France sous la responsabilité de l’OFPRA. Cette liste est régulièrement contestée par le Conseil d’État et les juges de l’asile n’en tiennent généralement pas compte.

Outre le rejet à l’issue d’une procédure normale, l’asile peut être refusé par la voie de l’exclusion lorsqu’il y a de sérieuses raisons de penser que le demandeur s’est lui-même rendu coupables de crime contre la paix, d’un crime de guerre ou d’un crime contre l’humanité. Le titre de séjour, de dix ans pour un réfugié, peut être retiré si les conditions qui l’avaient justifié cessent, en cas de changement politique intervenu dans le pays d’origine notamment. Il peut aussi y avoir remise en cause prétorienne dans le cas de fraude ou de changement de situation individuelle.
Un système « à bout de souffle » ?

C’est un véritable « parcours du combattant » que doit effectuer le demandeur d’asile pour tenter de faire aboutir son projet. La retenue en zone d’attente pour vérifier si sa demande n’est pas « manifestement infondée » peut durer jusqu’à 26 jours. Il dispose ensuite d’un visa de 8 jours pour retirer un dossier de demande en préfecture. Il doit déposer son dossier en français à l’OFPRA dans un délai de 21 jours. Il reçoit alors une autorisation provisoire de séjour de 3 mois renouvelabl. L’OFPRA entendra le demandeur et statuera dans un délai moyen de 5 mois. En cas de rejet de la demande l’intéressé pourra exercer un recours devant la CNDA dans le délai d’un mois suivant la notification du rejet de sa demande. La juridiction statuera dans un délai moyen de l’ordre de 6 mois. Le pourvoi en cassation est réduit et incertain. Pour le demandeur d’asile, il s’agit donc d’une procédure à délais courts, difficile dans la constitution du dossier en français, coûteuse, avec des relations parfois difficiles devant les administrations concernées.

Le système a connu cependant une évolution structurelle plutôt positive au cours des dix dernières années. En 2005, le CESEDA a remplacé l’ordonnance de 1945. La CRR est devenue la CNDA en janvier 2008 et sa gestion a été placée sous l’autorité du Conseil d’État l’année suivante échappant ainsi au nonsens de la gestion administrative, budgétaire et statutaire de l’OFPRA l’organisme dont elle est chargée de réviser les décisions. L’aide judiciaire a été attribuée sans condition de régularité de séjour à compter du 1er décembre 2008.

La statistique de l’asile révèle traduit une régression de l’attractivité de la France au cours des dernières années. Selon le HCR, la France a accueilli en 2014, 59 030 demandeurs d’asile contre 60 461 en 2013. Elle se situe désormais derrière l’Allemagne avec 173 000, les États Unis, la Turquie, la Suède et l’Italie. Encore première destination en Europe en 2011, elle n’est plus qu’en 4e position. De 2013 à 2014, la progression des demandes dans l’ensemble de l’Union européenne a été de 44%, 58% pour l’Allemagne, 38% pour la Suède, 96% pour le Danemark, tandis que la demande régressait de 1,2% en France. La position de la France est aujourd’hui encore plus défavorable si on rapporte les demandes à la population : 2,2 pour 1000 habitants contre 24,4 en Suède, 17,5 à Malte, 12, 2 au Luxembourg. La situation pourrait se dégrader encore en 2015.

Le taux global de décisions de protection a été jusqu’en 2012 de l’ordre d’un quart des demandes dont une majorité du fait de la CNDA, ce qui pouvait surprendre de la part d’une juridiction chargée seulement de réviser les décisions d’un organisme administratif compétent. À partir de 2013 toutefois les pourcentages se sont inversés puisque sur un taux d’accords global de 24,4%, la part de l’OFPRA atteint 12,8%. En 2014 14 500 décisions d’admissions ont été prises dont 8 800 par l’OFPRA et 5 700 par la CNDA. Les procédures accélérées, moins protectrices, se sont élevées cette année-là à 26%. La protection subsidiaire a représenté 24% des accords. 20,5 % des décisions de la CNDA ont été prises par voie d’ordonnances, sans audience devant une formation collégiale de jugement, dont 17% pour insuffisance de réponse à la motivation de l’OFPRA. En 2014, la CNDA a rendu 37 300 recours et renvoyé 24% des affaires. 90% des affaires ont été jugées avec l’assistance d’un avocat dont 54% au titre de l’aide judiciaire. En 2014, il y a eu 727 pourvois en cassation (10 émanant de l’OFPRA), ; sur les 45 admis 30 on donné une satisfaction partielle ou totale au requérant.

L’évolution jurisprudentielle est de plus en plus restrictive sous l’influence de l’Union européenne guidée par des préoccupations de contrôle des flux et de sécurisation. Étaient déjà d’origine européenne : la protection subsidiaire, la procédure Dublin II (le pays responsable de l’instruction de la demande est le pays d’entrée dans l’espace Schengen), l’asile interne, la liste des POS, l’allongement des durées de rétention, de la durée d’interdiction de séjour, le développement de l’externalisation, etc. Le gouvernement français a souvent anticipé ces dispositions. Les juridictions européennes ont joué un rôle plutôt positif. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) reçoit les requêtes en interprétation. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) veille au respect des droits dans le traitement de l’asile. Elle a donné des définitions et des interprétations. Le Conseil constitutionnel, de son côté, dans plusieurs décisions, a rappelé un certain nombre de principes : affirmation de la souveraineté nationale, respect des droits de la défense, plénitude des garanties légales, indépendance de la juridiction administrative, encadrement strict des notions d’asile interne et de pays d’origine sûrs.

La loi du 29 juillet 2015 a effectué la transposition en droit interne de directives européennes. Elle traduit une tonalité plus soucieuse de protection que celle qui se manifestait durant le quinquennat précédent. Une claire distinction est maintenue entre le droit d’asile et le droit des étrangers. On peut retenir comme avancées significatives : l’assistance au demandeur d’un conseil lors de l’entretien à l’OFPRA ; le caractère suspensif du recours en procédure accélérée ; le développement rapide des capacités d’hébergement des Centre d’accueil des demandeurs d’asile (CADA). Toutefois, on peut émettre des réserves concernant la décentralisation des résidences des demandeurs d’asile sur le territoire national sous peine de suppression des allocations en cas de refus. ; le raccourcissement des délais à 4 mois devant l’OFPRA et 5 mois devant la CNDA est souhaitable sous la condition que des moyens suffisants soient accordés à ces deux instances pour leur permettre une instruction approfondie de chacune des demandes d’asile ; la limitation à 5 semaines du délai d’instruction et de jugement par la CNDA en cas de procédure accélérée n’est pas compatible avec la tenue de formations de jugement collégiales, en tout état de cause le recours élargi au juge unique est fort critiquable. Cette loi apparaît donc insuffisante pour répondre aussi bien aux problèmes de l’heure qu’aux nécessités de la mondialisation en ce domaine.

Un référé du 20 octobre 2015 a été adressé par la Cour des comptes au Premier ministre sur la politique d’asile. La juridiction, corrigeant une « fuite » antérieure de ses services estime que seulement 3,5% des déboutés du droit d’asile sont reconduits à la frontière . D’où des propositions, notamment : meilleur suivi des parcours des déboutés, programmation triennale des places d’hébergement. La Cour évalue à 690 millions d’euros le cout de la politique d’asile en 2013 (hors dépenses de santé et d’éducation).
Pour une « révolution culturelle » de l’asile

L’asile pose la question des relations qui peuvent être établies entre le citoyen d’ici et le citoyen d’ailleurs qui lui demande protection à défaut de pouvoir bénéficier de celle de son pays d’origine en raison des craintes de persécution qui serait les siennes s’il devait y séjourner. Cette rencontre forme leurs citoyennetés respectives, mais leurs situations ne sont pas égales : l’accueillant est en position dominante en tant qu’occupant du lieu d’accueil sollicité. C’est cependant à lui qu’incombe la responsabilité de donner sens à son hospitalité, d’établir des règles de doit qui en permettent la mise en œuvre dans un cadre national et de contribuer à l’établissement d’un régime d’asile commun au plan international et mondial puisque la question se place désormais principalement à ce niveau.

Le fonctionnaire de l’OFPRA comme le juge de la CNDA doivent posséder de sérieuses compétences tant en matière de droit d’asile que de connaissances géopolitiques. Mais cela n’est pas suffisant, ils doivent aussi s’interroger en permanence sur leur responsabilité de citoyen dans les décisions qu’ils prennent d’accorder ou de refuser l’asile. Pour le juge notamment, il y a là une question de mentalité qui implique que la clarté soit faite sur trois questions.

S’agit-il simplement d’appliquer le droit ou de rendre la justice ? Le droit positif n’est qu’un instrument et, en matière d’asile, l’appréciation des faits concourt de manière déterminante à la formation de l’intime conviction du juge laquelle est décisive. La décision est rendue « au nom du Peuple français » ce qui investit le juge d’une parcelle de souveraineté nationale faiblement susceptible d’être contestée. Or le juge admet difficilement qu’il dépend de lui même malgré les efforts qu’éventuellement il peut faire pour objectiver sincèrement ses décisions. Il dépend de son éducation, de sa religion ou de sa philosophie, de ses engagements, de ses intérêts personnels, des circonstances, etc.

La preuve de la persécution est-elle exigible ? Aucun texte national ou international ne prévoit la nécessité de la preuve à la charge du demandeur d’asile. Le Guide des procédures du HCR met l’accent sur la crédibilité et la cohérence d’ensemble du récit qui doit servir de base à la formation de l’intime conviction du juge. La procédure du jugement doit donc avoir pour objectif d’être un réducteur d’incertitude quand bien même ne peut être complètement réduit le doute qui subsiste. Si celui-ci n’est pas trop important il doit bénéficier au demandeur. Le juge doit donc être capable d’évaluer sa propre subjectivité comme celle du demandeur dans l’appréhension de ses craintes de persécution.

Quelle est la portée des contradictions voire du mensonge affectant la demande d’asile ? Face aux obstacles de toute nature élevés devant le demandeur d’asile dans le parcours qu’il doit effectuer il n’est pas étonnant que celui-ci tente de lever ses difficultés en adaptant son comportement : il peut s’être remis au départ à un rédacteur occasionnel en français qui a pu prendre quelque liberté avec son récit ; rectifiant par la suite le demandeur introduira des différences qui ne manqueront pas de lui être opposées ; les repères en vigueur dans sa vie antérieure ne sont pas ceux qui lui sont désormais utiles (composition familiale, coutumes, calendrier) ; il peut souhaiter améliorer son argumentation en prenant quelque liberté avec la réalité, etc. Un comportement de « débusqueur de mensonge » aura vite fait d’invalider un discours en soulevant une contradiction alors que c’est la crédibilité d’ensemble qui doit être retenue. Au mythe du « réfugié menteur » on peut opposer celui du « juge bien pensant ».

La qualité du jugement en matière d’asile requiert donc une citoyenneté éprouvée du juge, ce qui n’est pas toujours le cas. D’où de fortes disparités dans les taux d’accord d’asile selon les présidences des formations de jugement, même si l’écart révélé par la statistique de ces disparités semble s’être réduit. En tout état de cause, d’importantes réformes pourraient être introduites dans la réglementation nationale. Leur inventaire devrait être le résultat du travail des parties concernées, mais on peut néanmoins avancer, à titre d’exemple : le rattachement de l’OFPRA au Premier ministre ; l’alignement du délai de recours devant la CNDA sur celui de droit commun dans la juridiction administrative, soit deux mois ; la limitation stricte du champ des jugements par voie d’ordonnances ; le maintien corrélatif des formations de jugement collégiales, ; la suppression de la liste des POS ; la suppression de la notion d’asile interne ; l’alignement de la durée du titre de séjour de la protection subsidiaire (actuellement un an) sur celle des réfugiés reconnus (dix ans), etc.

Enfin, en raison de son histoire et de sa tradition ancienne, la France est légitime à faire des propositions d’évolution de la réglementation internationale, tant au niveau européen que mondial, le contexte ayant beaucoup changé depuis la Convention de Genève de 1951 et même du protocole de New York de 1967. Il ne s’agirait pas de modifier ces dispositions consacrées, mais de les compléter en tenant compte notamment du fait que plus des trois quarts des réfugiés se trouvent en Afrique et en Asie ; que la reconnaissance ou la place de la protection subsidiaire et d’autres formes d’asile doivent être révisés ; que le rôle du HCR doit être accru ; que les droits et les garanties juridiques doivent être consolidés, etc.

 

« Hospitalité signifie le droit qu’a un étranger arrivant sur le sol d’un autre de ne pas être traité en ennemi par ce dernier […], le droit qui revient à tout être humain de se proposer comme membre d’une société en vertu du droit à la commune possession de la surface de la Terre, laquelle étant une sphère, ne permet pas aux hommes de se disperser à l’infini, mais les contraint à supporter malgré tout leur propre coexistence, personne, à l’origine, n’ayant plus qu’un autre le droit de se trouver en un endroit quelconque de la Terre. Cependant, ce droit à l’hospitalité, c’est-à-dire le droit accordé aux nouveaux arrivants étrangers, ne s’étend pas au-delà des conditions de la possibilité d’essayer d’établir des relations avec les premiers habitants. C’est de cette manière que les continents éloignés peuvent établir entre eux des relations pacifiques, qui peuvent finir par être légalisées. »

Emmanuel Kant
Pour la paix perpétuelle, 1795

Entretien avec Anicet Le Pors

Ex-juge à la Cour Nationale du droit d’asile[1]

Sur le huit premiers mois de 2015, les migrants se pressant aux frontières de l’Europe, seraient selon l’agence Frontex[2], deux fois plus nombreux que sur l’ensemble de l’année 2014, soit quelque 500 000 personnes. Leur arrivée, parsemée pour nombre d’entre eux de drames épouvantables, leur présence et leur prise en charge ont fait voler en éclats toute politique européenne en la matière. La pression migratoire a mis en évidence les contradictions des différents pays de l’Union et placé sous la lumière des projecteurs les notions de « migrants économiques »et de « demandeurs d’asile ».

Dans notre mémoire collective juive, cette crise de l’asile nous rappelle la tragédie des réfugiés juifs refoulés aux frontières de nombre de pays européens, dans les années qui ont précédé la seconde guerre mondiale.

Anicet Le Pors a bien voulu répondre à nos questions.

La Lettre : à qui s’applique le droit d’asile ?

ALP : en France la déclaration des droits de l’homme de 1789 fait figurer la résiste à l’oppression comme un droit imprescriptible, et la constitution de 1946 dans son préambule retient que  « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». Au niveau international la Convention de Genève de 1951 signée à ce jour par quelque 150 Etats demeure le texte de référence. Elle permet à tout individu faisant l’objet de persécutions de bénéficier de ce droit dans certaines limites.  Toutefois, l’application de ce principe demeure du ressort de l’Etat concerné par l’accueil.

La Lettre : avec les événements actuels n’assiste-t-on pas un changement d’échelle qui questionne les limites de l’accueil des demandeurs d’asile ?

ALP : dès la fin des années 1930, la France, pour ne citer qu’elle, a connu des afflux massifs de réfugiés, près d’un million à l’époque, de personnes fuyant les dictatures. Alors que sa population comptait moins de 40 millions de personnes. Toutefois il est clair que dans les périodes de crise comme celle que nous traversons, l’opinion est beaucoup plus réticente à cet accueil, d’autant que certains milieux politiques attisent les appréhensions à l’égard des migrants.

La Lettre : si l’on s’en tient aux seuls demandeurs d’asile comment jugez-vous la position de la France, pays des droits de l’homme ?

ALP : à mon grand regret, nos gouvernants n’ont pas eu le courage des propos d’Angela Merkel. La constitution de 1793 proclame pourtant que « Le peuple français….donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté… Il le refuse aux tyrans. »

La position économique dominante et l’état démographique de l’Allemagne l’encouragent à les traduire sur le terrain politique. On a pu le constater à l’occasion de la crise grecque et aujourd’hui avec l’accueil proposé aux réfugiés. L’Allemagne a longtemps fait prévaloir le droit du sang sur le droit du sol, les immigrés accueillis n’ayant pas réellement vocation à s’intégrer dans la population native, en particulier, par des mariages mixtes. On le voit avec l’importante population turque.

A l’inverse en France l’immigration a toujours été vue comme devant mener à l’intégration, voire à l’assimilation, c’est-à-dire à la fusion complète des populations présentes sur le territoire. Oui, l’opinion est réticente, mais c’est cela une volonté politique : être capable au besoin d’agir contre l’opinion.

La Lettre : comment expliquer les disparités de l’application du droit d’asile dans les différents pays de l’Union Européenne ?

ALP : d’abord parce que les pays européens se sont révélés incapables de mettre en place un régime d’asile européen commun, pourtant prévu et annoncé en 2004. Par exemple ils n’arrivent même pas à se mettre d’accord sur une liste de « pays d’origine sûrs » qui justifierait une procédure accélérée de l’instruction de la demande d’asile. Ensuite, parce que l’Union européenne est en crise (Grèce, Ukraine…). Enfin parce que les différents pays de l’Union n’ont ni les mêmes intérêts, ni les mêmes histoires, ni les mêmes cultures. Cela conduit à des attitudes d’opportunisme et à des réactions nationalistes.

La Lettre : la réforme en cours du droit d’asile en France est-elle de nature à apporter des améliorations ?

ALP : elle comporte des aspects positifs tel la présence d’une personne pouvant conseiller le demandeur lors de son entretien à l’OFPRA,[3] une prise de décision dans un délai plus court, l’augmentation annoncée du nombre de places d’accueil en Cada[4] etc…Mais il y a aussi des côtés inquiétants: la réduction des délais paraît difficile dans le respect d’une enquête scrupuleuse. Cette rapidité pousse ainsi à l’augmentation des décisions prises par un juge unique. Certes, chaque juge est détenteur d’une parcelle de souveraineté nationale mais il peut l’exercer de façon dogmatique ou compréhensive.

La Lettre : certains commentateurs font plus ou moins implicitement, référence à « un seuil de tolérance » au-delà duquel l’accueil d’étrangers ne serait plus possible. Que pensez-vous de ce type de prise de position ?

ALP : cette notion avait déjà été mise en avant par François Mitterrand en 1989. Il avait déclaré que « le seuil de tolérance des Français à l’égard des étrangers avait été atteint dans les années 1970 ».

Les flux de migrants, malgré leur importance, ne représentent qu’une très faible proportion des populations des pays d’accueil. Cette notion est un produit de la crise idéologique et morale dans laquelle nous nous trouvons.

[1] Ministre sous le premier septennat de François Mitterand, il a été juge à la Cour Nationale de droit d’asile de 2001 à 2014. Fondateur de l’Association française des juges d’asile.

[2] Agence européenne chargée des frontières extérieures de l’espace Schengen.

[3] Office français pour la protection des réfugiés et apatrides

[4] Centre d’accueil des demandeurs d’asile ; hébergement durant le temps d’examen de leur demande

Pour éviter les pièges

de la rigueur avant toute chose

Chacun est libre d’utiliser les mots qu’il veut, mais à condition de les définir pour qu’ils soient compris. C’est aussi une protection contre les manipulations. Le droit peut alors être utile, il est privilégié ici.

Il convient tout d’abord de ne pas confondre le demandeur d’asile et le réfugié. L’asile correspond à une situation de fait en même temps qu’il est un terme générique couvrant toute la matière. La qualité de réfugié est un statut juridique. Le droit d’asile permet de distinguer : l’asile constitutionnel, l’asile des réfugiés relevant du mandat du Haut commissariat des réfugiés des Nations Unies (HCR), l’asile des réfugiés au sens de la Convention de Genève, l’asile au titre de l’unité de famille, la protection subsidiaire, la protection temporaire, les asiles discrétionnaire et de fait. Le mot migrant, lui, n’a pas de signification juridique particulière.

Ce n’est pas sans raison que la France a, tout au long du XIX^e et au début du XX^e siècle, été regardée comme « terre d’asile ». Malgré les régressions ultérieures, nombre de demandeurs d’asile évoquent cette tradition. La constitution de 1793 proclame magnifiquement : « Le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres » (art. 118) « il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art. 120). Le Préambule de la constitution de 1946, s’en fait l’écho : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». Enfin, cet asile dit « constitutionnel » est rappelé par l’article 53-1 de l’actuelle constitution aux termes duquel la France est libre d’accorder l’asile pour tout autre motif. Ces rappels mesurent la défaillance actuelle du Président de la République.

Le texte fondamental en matière d’asile est la Convention de Genève du 28 juillet 1951 ratifiée par plus de 150 pays. Elle donne dès son article 1^er la définition du réfugié : « Le terme de “réfugié” s’applique à toute personne qui (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ». La qualité de réfugié n’est pas octroyée, elle est reconnue et a donc un effet rétroactif. On remarquera aussi que la reconnaissance de la qualité de réfugié repose sur deux appréciations, l’une subjective (craignant), l’autre objective (avec raison). De son côté, l’article 33 de la convention pose le principe du non-refoulement du réfugié.

La reconnaissance de la qualité de réfugié donne droit à un titre de séjour de dix ans. Depuis 2003 existe une protection dite « subsidiaire » qui concerne les personnes risquant dans leur pays la peine de mort, menacées de traitements inhumains ou dégradants, ou encore qui se trouvent dans une situation de violence généralisée (ce qui rend sans objet la proposition d’ « asile de guerre » de Nicolas Sarkozy). Il s’agit d’une protection plus faible car elle ne donne droit aux « bénéficiaires » qu’à un titre séjour d’un an renouvelable.

Ces dispositions ont été reprises en mars 2005 par le Code de l’entrée du séjour des étrangers et du droit d’asile.

La pratique de l’asile montre qu’il est erroné de distinguer radicalement les demandeurs d’asile et les migrants économiques. Tous les demandeurs d’asile au titre de l’un des critères énoncés précédemment ont aussi des raisons économiques : comment imaginer qu’un étranger persécuté dans son pays puisse y obtenir un emploi et y mener une vie normale ? Et il existe des exploitations économiques qui relèvent de la persécution ; l’esclavage existe toujours en Mauritanie, par exempe.

 

Pour éviter les pièges, pratiquer la rigueur des mots.

 

Entretien réalisé par Juliette Benabent

 

Devant l’afflux de réfugiés aux portes de l’Europe, la notion de droit d’asile est violemment questionnée. D’où vient-elle ? Comment s’applique-t-elle ? Pourquoi l’Allemagne est-elle la seule à tenir un discours d’ouverture ? Quel avenir pour ce droit d’asile ? Les réponses d’Anicet Le Pors, juge à la Cour nationale du droit d’asile de 2001 à 2014 et président fondateur de l’Association française des juges de l’asile (AFJA).

 

Rappelez-nous les grands principes et fondements du droit d’asile?

 L’asile est accordé sur la base de l’article 1 de la Convention de Genève du 25 juillet 1951, « le terme  »réfugié » s’appliquera à toute personne (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques » Cette protection comporte un élément subjectif (craignant) et un élément objectif (avec raison), et donne droit à un titre de séjour de 10 ans.

Nous avons aussi un texte purement français : notre Constitution, dans son article 53-1, stipule que «  La République peut conclure avec les États européens qui sont liés par des engagements identiques aux siens en matière d’asile (…), des accords déterminant leurs compétences respectives pour l’examen des demandes d’asile qui leur sont présentées. (…) Les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif. »

C’est donc très clair : la République peut accorder l’asile à qui elle veut. Il s’agit d’une pure question politique. Quand les autorités françaises ont accueilli Khomeiny ou Jean-Claude Duvalier (ancien président d’Haïti), elles ne s’en sont pas justifiées …

Certains (comme Alain Juppé mardi sur France Inter…), soutiennent que de nombreux demandeurs d’asile sont en réalité des migrants économiques déguisés…

ette assertion n’a pas lieu d’’être. Qui peut penser qu’un demandeur politique n’est pas, en même temps, privé de ressources et d’une vie normale ? Et dans un pays soumis à un despote, la privation de droits économiques et la violence de l’exploitation peuvent bien aussi s’apparenter à une persécution. Il existe encore des situations d’esclavage dans le monde. Il est donc tout à fait hasardeux de faire à ce sujet une distinction radicale.

Estimez-vous que le droit d’asile devrait faire l’objet d’une mise en œuvre massive pour les migrants qui se pressent aux portes de l’Europe?

Oui, et le droit positif existant ne s’oppose en rien à un tel accueil puisque c’est avant tout une question de volonté politique.

La globalisation, la mondialisation impliquent l’interdépendance, la coopération, la solidarité. La politique d’asile correspondante doit être celle d’un large accueil. Les pays développés en ont la possibilité : répétons que ces flux, malgré leur importance, ne représentent qu’une très faible proportion des populations des pays d’accueil (moins de 0,1% des 500 millions d’habitants que compte l’Union, NDLR).

N’oublions pas non plus que plus des trois-quarts des réfugiés dans le monde se trouvent en Afrique ou en Asie et que jusqu’à présent l’Europe n’en protège que 15%…

Comment expliquer les disparités de l’application du droit d’asile dans les différents pays de l’UE ?

D’abord, parce que les pays européens se sont révélés incapables de mettre en place un régime d’asile européen commun, comme ils l’avaient pourtant prévu et annoncé en 2004. Par exemple, ils ne parviennent même pas à se mettre d’accord sur une liste de « pays d’origine sûrs », où l’on peut renvoyer les personnes dont la demande est rejetée. Ce concept est au demeurant très discutable dans un monde aussi instable.

Ensuite, parce que l’Union européenne est en crise comme en attestent de nombreux dossiers d’actualité (Grèce, Ukraine …).

Enfin, parce que les différents pays de l’Union n’ont ni les mêmes intérêts, ni les mêmes histoires, ni les mêmes cultures. Cela conduit à des attitudes d’opportunisme, à des réactions nationalistes, à des comportements lâches face à des drames humains de masse.

 La Hongrie, en érigeant un mur de barbelés, se met elle en contradiction avec le droit international?

omme je l’ai souligné, la question est avant tout politique et humaine, plus que purement juridique. Cela dit, l’attitude du gouvernement hongrois est en contradiction avec le principe de non-refoulement du demandeur d’asile à la frontière, principe posé par l’article 33 de la Convention de Genève de 1951. Elle contrevient aussi aux différentes déclarations des droits de l’homme existantes et à la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

Que vous inspire le discours volontariste d’Angela Merkel?

a chancelière allemande est dans une position économique dominante, qu’elle semble aujourd’hui en mesure de traduire sur le terrain politique – on a pu le constater à l’occasion de la crise grecque. L’Allemagne a longtemps fait prévaloir le droit du sang sur le droit du sol, les immigrés accueillis n’ayant pas réellement vocation à « s’intégrer » dans la population native, en particulier par des mariages « mixtes ». On le voit avec l’importante population turque… Le discours d’Angela Merkel est probablement empreint de compassion, mais aussi d’intérêt puisque l’Allemagne dispose d’une population nombreuse mais d’une démographie déclinante…

Et la France ?

A l’inverse, l’immigration y a toujours été vue comme devant mener à l’intégration, voire à l’assimilation, c’est-à-dire la fusion complète des populations présentes sur le territoire, quelles que soient leurs origines. Un tel langage d’ouverture est donc sans doute plus difficile à tenir politiquement. Pourtant, c’était à la France de le faire. C’est une véritable occasion manquée. François Hollande et Manuel Valls auraient pu et dû être à l’avant-garde d’un discours compassionnel sous-tendu par un puissant contenu politique, dicté par la tradition française de l’asile, depuis la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et la Constitution de 1793 qui stipulait que « le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres (…). Il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » Oui, l’opinion est réticente, mais c’est cela la politique : être capable au besoin d’agir contre l’opinion. Avec courage.

Diriez-vous comme Bernard Cazeneuve dans Libération du 2 septembre, que « la France n’a pas failli« 

En 2012, la France était la première destination des demandeurs d’asile en Europe, seulement derrière les États-Unis dans l’ensemble des pays développés. En 2014, elle n’était plus qu’en sixième position, loin derrière l’Allemagne, les États Unis, la Turquie, la Suède et l’Italie. Le nombre des demandeurs a baissé en France, à l’inverse du mouvement général de croissance des demandes. Il conviendrait que le ministre de l’Intérieur d’un gouvernement se réclamant de la gauche s’explique sur l’évolution observée jusqu’ici au cours de ce quinquennat !

En tant que juge de l’asile, j’ai constaté à quel point la France garde néanmoins aux yeux de nombre de demandeurs d’asile une réputation de « terre d’asile » et de « pays des droits de l’homme ». Il est dramatique de voir cette tradition se brouiller. Cela devrait interdire en tout cas toute expression de bonne conscience satisfaite.

a réforme en cours du droit d’asile en France est elle de nature à apporter des améliorations ?

Elle comporte des aspects positifs (présence d’une personne pouvant conseiller le demandeur lors de son entretien à l’OFPRA, attente réduite de la décision finale, augmentation annoncée du nombre de place d’accueil en CADA etc). Mais il y a aussi des côtés inquiétants : la réduction des délais paraît impossible dans le respect d’une enquête scrupuleuse ; cette réduction pousse à l’augmentation des décisions prises par un juge unique, ce qui prive le demandeur d’une audition devant une formation de jugement collégiale, il est questions de pouvoir répartitir arbitrairement des demandeurs sur le territoire sous peine de suppression de protections sociales, etc.

Au total, cette réforme n’est ni suffisante ni satisfaisante.

Le droit d’asile doit-il être redéfini ? Comment voir son avenir ?

on expérience est pluriséculaire, et résulte d’évolutions. On est ainsi passé de l’identification d’un lieu d’asile à la protection d’une personne, d’un acte discrétionnaire à une protection juridique internationale. Sans doute faut-il aujourd’hui envisager de nouvelles dispositions juridiques, mais elles n’auront d’effet que si elles sont le fruit de changements de politiques et d’évolution des mentalités. Il faudrait passer, par exemple, d’une politique de sécurisation et de contrôle des flux au droit à l’hospitalité et à la protection de la personne. Revivifier la tradition humaniste de la France. Changer aussi la mentalité des décisionnaires, fonctionnaires et juges, en rappelant des idées simples : en matière d’asile, la preuve de la persécution n’est exigée par aucun texte, ce qui compte c’est l’intime conviction du juge ; la décision finalement prise « au nom du Peuple français » doit être une décision de justice, sérieuse et humaine, et pas seulement une application sèche et conformiste du droit. Enfin, des contradictions dans le récit des demandeurs ne doivent pas invalider automatiquement leur demande vu le parcours du combattant qui est le leur. C’est la crédibilité du récit dans son ensemble qu’il faut considérer et le doute devrait, au final, bénéficier au demandeur.

Cette crise signifie-t-elle la fin de l’espace Schengen? La fin de l’Europe?

L’espace Schengen n’est pas porteur de vertus par lui même vu l’hétérogénéité de sa composition et certaines règles qui y sont appliquées, comme celle qui oblige à déposer la demande d’asile dans le premier pays d’entrée. C’est sans aucune signification au regard du parcours aléatoire de l’intéressé !

Au cours des vingt dernières années, l’Union européenne a été la source des mesures les plus coercitives en matière de droit d’asile (cette obligation de demande dans le premier pays d’entrée, la notion de pays d’origine sûrs, la longue durée de rétention …) Cette crise a le mérite de poser clairement la responsabilité de chaque pays devant cet aspect de la mondialisation. L’Union européenne, qui a démontré son incapacité à mettre en place une politique commune et ne semble pas près d’y parvenir, ne me paraît pas le bon niveau d’analyse et de décision. Il y a aujourd’hui bien plus de raisons qu’en 1951 avec la convention de Genève de poser le problème au niveau mondial. C’est là sans doute l’un des grands défis du XXI° siècle.

La transposition en droit interne des directives européennes effectuée par le projet de loi relatif au droit d’asile semble marquer une différence de tonalité par rapport aux opérations de transposition antérieures. En effet, la France a souvent anticipé les réformes élaborées au niveau européen qui ont été le plus souvent marquées depuis une vingtaine d’années par leur caractère restrictif à l’égard des flux migratoires et particulièrement ceux de l’asile (accords de Schengen, Dublin II, protection subsidiaire, pays d’origine sûrs, asile interne, durée de rétention, etc.) . Les dispositions du présent projet maintiennent une claire distinction entre le droit d’asile et le droit des étrangers. Il se donne un double objectif de garantie des droits des demandeurs d’asile et de limitation des délais de la procédure. Il comporte des réponses positives à des demandes d’amélioration du droit et de sa pratique ; il suscite aussi des réserves.

* On retiendra comme avancées significatives :

L’assistance d’un conseil lors de l’entretien à l’OFPRA. Devront être précisées la nature de ce conseil, les conditions de sa désignation ou de sa reconnaissance, les modalités de son intervention.

Le caractère suspensif du recours en procédure accélérée qui devra être effectif pour toutes les formes de recours.

Le développement rapide des capacités d’hébergement des CADA, sous réserve de son effectivité.

* On émettra des réserves concernant les dispositions suivantes :

La décentralisation des résidences des demandeurs d’asile sur le territoire national sous peine de suppression des allocations en cas de refus n’est pas acceptable et suppose en tout état de cause l’accord des intéressés.

Le raccourcissement des délais à 4 mois devant l’OFPRA et 5 mois devant la CNDA est souhaitable sous la condition que des moyens suffisants soient accordés à ces deux instances pour leur permettre une instruction approfondie de chacune des demandes d’asile.

La limitation à 5 semaines du délai d’instruction et de jugement par la CNDA en cas de procédure accélérée n’est pas compatible avec la tenue de formations de jugement collégiales comme l’a reconnu la présidente de la juridiction. Cette réduction du droit est juridiquement contestable.

On assiste ainsi au développement de la procédure du juge unique, déjà critiquable pour les ordonnances dites nouvelles, ce qui n’est pas acceptable. Étant donné l’importance de l’oral en matière d’asile, le jugement par une formation collégiale doit être la règle. Ce choix permet d’éviter des modalités contestables comme le recours aux juges assesseurs nommés par le vice-président du Conseil d’État ce qui introduit, en outre, une dissymétrie au détriment de l’assesseur HCR au sein des formations de jugement.

On redira à nouveau le caractère stigmatisant et discriminant des dispositions antérieures précitées d’origine européenne (POS et asile interne notamment) qui correspondent à des préoccupations prises en compte par le juge de l’asile et dont la prescription apparaît dès lors inutile. Dans le même esprit, la protection accordée au titre de la protection subsidiaire doit être élevée au niveau de celle de la Convention de Genève, (soit un titre de séjour de dix ans). Cette convention doit demeurer la base juridique essentielle du droit d’asile, sans préjudice de la place qu’il convient de conserver à d’autres motivations comme celle de l’asile constitutionnel. Enfin, il doit être acté que la preuve n’est pas requise en droit d’asile dont l’application se fonde sur l’intime conviction du juge relative à la crédibilité du récit du demandeur.

Anicet Le Pors : « Nos frontières doivent protéger les demandeurs d’asile, pas les exclure ».

 

 

La vidéo peut être recherchée sur le site de l’Humanité via  humanite.fr

L’asile est d’abord le privilège du souverain, même lorsque l’action de celui-ci s’inscrit dans le cadre d’une réglementation internationale à laquelle il a souscrit. Le souverain c’est le peuple ou la nation, c’est la communauté des citoyens. C’est pourquoi le droit d’asile nous apprend beaucoup sur la citoyenneté. C’est en quelque sorte le miroir de la citoyenneté. Le citoyen d’ici se définit aussi par son comportement vis-à-vis du citoyen d’ailleurs. On lèvera tout une confusion fréquente. Le demandeur d’asile ne doit pas être confondu avec la personne sollicitant la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire. Il s’agit de notions distinctes : l’asile ouvre droit à un titre de séjour pour des motifs divers, la reconnaissance de la qualité de réfugié correspond à un statut juridique.

1. Quelques repères historiques de l’asile

L’asile existe depuis des temps immémoriaux, mais on se limitera ici à quelques repères explicatifs du système aujourd’hui en place dans notre pays.

Par l’ordonnance  de Villers-Cotterêts en 1539, François I^er supprime l’autorité de l’Église – qui avait jusque-là le monopole de l’asile sur ses dépendances – en matière d’asile pour motif civil. Par la suite, plusieurs papes abandonneront d’autres catégories de bénéficiaires et les sanctions pour violation d’immunités. L’Ancien Régime ne se signale pas par une propension à favoriser l’asile.

La Révolution française innovera. D’abord, avec l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui classe la « résistance à l’oppression » parmi les « droits naturels et imprescriptibles ». Ensuite, et bien qu’elle ne soit jamais entrée en vigueur, la constitution de 1793 est significative à cet égard. C’est le droit à l’insurrection « le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs » (art. 35) ; « Le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres » (art. 118) ; « Il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art.120).

Par la suite, au XIX° siècle et jusqu’à la première guerre mondiale, l’affirmation des nationalités en Europe fera de la France une « terre d’asile » sans grand formalisme.

Toute différente sera la période postérieure d’un XX° siècle qualifié parfois de « siècle des réfugiés », leurs flux prenant un caractère permanent. L’entre-deux guerres avec la crise des années 1930 verra se développer les réactions xénophobes qui influenceront les gouvernements. C’est au lendemain de la seconde guerre mondiale que seront créés les organismes et les instruments juridiques encore en place aujourd’hui : l’article 14 sur le droit d’asile de la Déclaration universelle des droits de l’homme de1948, la création du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (UNHCR) en 1950, la convention de Genève du 28 juillet 1951 actualisée par le protocole de New York en 1967. La France suivra avec la loi du 25 juillet 1952 créant l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et une juridiction spécialisée, la Commission des recours des réfugiés (CRR) devenue en 2008 la Cour nationale du droit d’asile (CNDA). Aujourd’hui, la politique nationale de l’asile tend à s’intégrer à la politique communautaire définie au sein de l’Union européenne : d’abord par le moyen de relations intergouvernementales, puis à partir de la définition de l’espace Schengen en 1995 par la voie d’une harmonisation progressive, et aujourd’hui dans la perspective d’un régime d’asile européen commun.

Si l’on veut dégager le sens de cette histoire longue, on identifiera peut être deux tendances : d’une part, on relèvera que l’on est passé d’un asile surtout caractérisé par un espace (les dépendances de l’Église) à l’idée de protection de la personne ; d’autre part, d’un caractère discrétionnaire à une réglementation nationale et surtout internationale de grande ampleur. À cet égard, on pourra qualifier de régressives les politiques mises en place en Europe depuis une vingtaine d’années renforçant les références aux territoires avec l’espace Schengen et Dublin II et  faisant prévaloir les objectifs de sécurité et de contrôle des flux, entrainant une précarisation du demandeur d’asile et du réfugié, sur la protection de la personne dans le cadre d’une réglementation internationale.

2. Plusieurs catégories d’asile en découlent

Cette histoire a produit plusieurs catégories d’asile.

En premier lieu, l’asile constitutionnel : c’est chronologiquement le plus ancien par ses origines, la constitution de 1793, c’est le premier cité par l’article L 711-1 du code le l’entrée, du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Il a trouvé un écho au 4^° alinéa du Préambule de la constitution de 1946 : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». En 1993, suite à une décision du Conseil constitutionnel, une révision de la constitution est intervenue prévoyant en un article 53-1 que, nonobstant les accords passés avec d’autres États européens, « les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ». On remarquera que l’on est alors passé d’un droit de la personne à un droit de l’État. Mon intérêt pour l’asile constitutionnel se justifie par plusieurs raisons : notamment, c’est à mes yeux « le tableau d’honneur » de l’asile, il souligne la responsabilité propre des pouvoirs publics de notre pays en matière d’asile. Mais on sait que sa portée est très faible : une douzaine de cas par an dans lesquels je pense avoir une part bien supérieure à celle de mon influence au sein de la CNDA.

En deuxième lieu, l’asile des réfugiés relevant du mandat du HCR. Il concerne « toute personne sur laquelle le HCR exerce son mandat au titre des articles 6 et 7 de son statut tel qu’adopté par l’assemblée générale des Nations unies le 14 décembre 1950 ». Sa justification remonte donc au lendemain de la deuxième guerre mondiale et ses motifs sont de même nature que ceux de la convention de Genève dont la limitation dans le temps a alors pu être contournée. Cette catégorie connait une nouvelle vocation en ce qui concerne les conséquences qu’entraîne encore la décolonisation que la France n’interprète que de manière stricte. Toutefois, les compétences de l’OFPRA et de la CNDA sont liées.

En troisième lieu, la Convention de Genève pour un asile dit conventionnel, texte majeur en matière d’asile et de reconnaissance de la qualité de réfugié dont elle donne en fait la définition et sur laquelle je reviendrai dans un instant. Je veux simplement indiquer ici que, après que les autorités françaises se soient déshonorées en livrant pendant la guerre aux autorités allemandes des réfugiés qu’elle internait, la France durant la discussion du projet de convention a adopté une attitude très stricte, a minima. Elle ne ratifiera la convention, comme le protocole de New York qu’au bout de plusieurs années.

En quatrième lieu, j’évoquerai, en raison de la place importante qu’elle a prise au cours des dernières années (de l’ordre du quart des protections accordées, en hausse ), la protection subsidiaire bien que l’on ne parle pas à son sujet de réfugié mais de bénéficiaire de la protection. La protection subsidiaire a remplacé en 2003 l’asile territorial discrétionnaire, prérogative du ministère de l’Intérieur. Elle accorde l’asile à toute personne qui, ne relevant pas des motifs de la convention de Genève, est exposée dans son pays à des menaces graves (mort, traitement inhumain ou dégradant, personne dans un contexte de violence généralisée). Le bénéficiaire ne se voit alors délivrer qu’un titre de séjour d’un an, au lieu de dix ans pour les réfugiés.

Enfin, en cinquième lieu, je cite pour mémoire plusieurs catégories d’asile : l’unité de famille reconnue par le HCR en 1977 ; la protection temporaire en cas d’afflux massif de populations, catégorie définie par directive du Conseil de l’Union européenne en 2001 ; l’asile discrétionnaire qui s’apparente à la raison d’État.

Je signale également les concepts d’asile interne et de pays d’origine sûrs dont la signification résulte de leur énoncé même et qui ont été abondamment discutés et contestés, y compris par les juridictions ; le premier strictement encadré par le Conseil constitutionnel en 2003, le second dont la liste a été fréquemment remise en cause par le Conseil d’État (recours en 2014 contre l’inscription de l’Albanie, du Kosovo et de la Géorgie).

3. Un texte majeur : la convention de Genève

Son rôle majeur s’exprime d’abord par la statistique : si l’asile ne compte que pour 7% des titres de séjour délivrés chaque année, la reconnaissance conventionnelle de la qualité de réfugié en représente la quasi totalité. Il tient ensuite en ce que la convention explicite les principaux motifs qui conduisent à cette reconnaissance (art. 1A2 CG). Il résulte enfin, du fait que l’article L 711-1 du CESEDA y renvoie pour les dispositions qui régissent toutes les personnes reconnues réfugiées pour quelque motif que ce soit.

Selon la convention, la qualité de réfugié est reconnue à toute personne « craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ; ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle ».

Quelques précisions peuvent être apportées sur ces différents motifs de persécution

En ce qui concerne les opinions politiques, il s’agit d’opinions constatées, militantes ou imputées,, elles peuvent inclure des motifs de conscience.

Les raisons tenant à l’appartenance à une minorité nationale ou ethnique (souvent liées et conséquences des découpages opérés sous domination coloniale), il s’agit de plus souvent d’actions de purification ethnique à l’encontre de minorités, souvent accompagnées de spoliations.

La confession religieuse inclut aussi bien les fidèles d’une religion reconnue que les membres de sectes ou des personnes se disant athées ou laïques.Enfin, l’appartenance à un certain groupe social est de définition complexe, caractérisant une identité ou un comportement transgressif au regard des autorités du pays d’origine ou du contexte coutumier.

Sans diminuer l’importance de la convention de Genève je veux évoquer une difficulté que j’ai personnellement rencontrée : la convention s’expose sous forme de critères qui invitent à se démultiplier en nouveaux critères lesquels, à la limite, peuvent faire perdre de vue, la cohérence d’ensemble et nuire à la crédibilité du récit.

4. Réalité de l’asile

La procédure, pour le demandeur d’asile, reste un véritable « parcours du combattant ». Le parcours est long, les délais courts, les modalités concrètes compliquées, les rapports avec l’administration parfois difficiles, le coût non négligeable. La précarisation du demandeur semble s’être aggravée.

Les structures administratives et juridictionnelles ont été améliorées au cours des dernières années avec : l’entrée en vigueur du CESEDA en 2005, la transformation de la CRR en CNDA en 2008, avec placement consécutif de cette dernière sous la tutelle du Conseil d’État, la généralisation de l’aide juridictionnelle en 2008. À l’inverse, je n’aurai garde d’oublier de mentionner les difficultés relatives à la procédure évoquées par les avocats lors de leur mouvement du printemps 2012, des nombreux rapports sur le sujet.

Les chiffres de l’asile sont contrastés. En 2012, la France, qui protège environ 200 000 personnes, a enregistré 61 000 demandes (2° ou 3° des pays développés au cours des dernières années), la procédure prioritaire a représenté 31,2%, les jugements par ordonnances 22,2% (dont 14,7 % pour les ordonnances dites « nouvelles »), la protection subsidiaire 25,7 %. Le taux global d’accord est de l’ordre de 23 % ; la part de la CNDA en représentant souvent la majorité.

L’évolution jurisprudentielle est régressive sous l’influence de l’Union européenne qui est à l’origine de la définition de l’espace Schengen, de la protection subsidiaire, de Dublin II, de l’asile interne, des pays d’origine sûrs, de nombreuses directives (parfois anticipées en droit interne) qui ont pu clarifier certaines notions mais ont aussi engagé vers des politiques sécuritaires dans la perspective, après la gestion intergouvernementale de l’asile, les efforts d’harmonisation des régimes, de l’établissement d’un régime d’asile européen commun. 

On notera néanmoins les contributions souvent constructives de la Cour européenne des droits de l’homme, de la Cour de justice de l’Union européenne et du Conseil constitutionnel en France.

5. Une réflexion d’amont indispensable

Cette réflexion, au demeurant, ne caractérise pas seulement les juges. Je pense qu’une juste pratique du droit d’asile suppose, pour chacun des praticiens, une réflexion d’amont : politique, idéologique et philosophique.

Politique. La France accueille-t-elle trop d’étrangers et accorde-t-elle trop d’asile ? Non, elle en a accueilli dans le passé bien davantage qu’aujourd’hui, de l’ordre de un million,  avant la deuxième guerre mondiale avec une population de 38 millions d’habitants. Dans un État de droit, il n’est pas normal qu’un juge, même bienveillant, crée plus de clandestins qu’il ne reconnaît de réfugiés, généralement plus de la moitié des dossiers audiencés. Les autorités publiques devraient également être attachées à défendre la tradition de « terre d’asile » de notre pays que les demandeurs d’asile nous rappellent parfois.

Idéologique. Un renversement d’optique est nécessaire. Le contexte français et européen est aujourd’hui sécuritaire et suspicieux. Il convient au plan international de revenir à la préoccupation première de protection de la convention de Genève et des principales références juridiques de l’après seconde guerre mondiale. Cela doit aussi s’accompagner d’un changement des mentalités (rendu de la justice plutôt qu’application sèche du droit positif, intime conviction plutôt qu’exigence de preuve – voir le rapport publié sur le sujet par le HCR et, plus généralement son Guide des procédures -, appréciation de la crédibilité du récit plutôt qu’obsession de débusquage du mensonge).

Philosophique. Je pense sur ce terrain aux lignes bien connues d’Emmanuel Kant sur le devoir d’hospitalité dans son ouvrage de 1795  Pour la paix perpétuelle, où il explique que la Terre étant une sphère, les hommes ne peuvent se disperser à l’infini ; que la propriété indivise de la Terre étant celle du genre humain, elle ouvre en principe à toute personne le droit de s’établir en tout point du globe ; mais que les choses étant ce qu’elles sont, il existe un doit du premier occupant qui doit néanmoins inviter tous les citoyens d’ici et les citoyens d’ailleurs à essayer de s’entendre. Une conception utopique sans doute, mais qu’il est peut être bon d’avoir en permanence en arrière-plan de notre réflexion et de notre pratique. 

Et puisque la mode est au « droit souple » pourquoi ne servirait-il pas en la circonstance ?

 

Anicet Le Pors