Évolution de la réglementation des opérations d’aménagement – Annales des P et C, n° 92 décembre 1999

Les Journées d’Étude de l’École des Ponts

Anicet Le Pors
Conseiller d’État

Qu’il soit difficile aujourd’hui de se référer avec certitude à une réglementation stable dans la fixation de la règle de droit et certaine dans son interprétation ne doit pas surprendre. L’espace est devenu un bien rare ce qui a pour effet d’exaspérer la plupart des contradictions qui marquent notre époque. Entre les intérêts particuliers et l’intérêt général (concept si discutable que le Conseil d’État en a fait le thème majeur du rapport annuel qu’il présente l’année où il célèbre son bicentenaire) ; entre une complexification sociale qui marque notre temps et la nécessaire clarté du débat démocratique ; entre une idéologie libérale dominante et l’exigence d’un État de droit garant de toutes les responsabilités ; entre l’intervention directe des citoyens et des associations qu’ils se donnent et leurs représentants élus soucieux de tout ce qui touche à leur légitimité ; entre la logique de l’efficacité technique, voire productiviste, et la protection du cadre de vie.

L’aménagement de l’espace est donc un domaine riche de contradictions. C’est aussi pour cela qu’il est particulièrement vivant, lieu de création active de concepts, de méthodes, de citoyenneté. C’est pourquoi il faut sans doute écarter d’entrée toute idéalisation d’une réglementation qui serait la solution enfin trouvée des difficiles problèmes rencontrés. La matière étant éminemment contradictoire, il faut l’analyser dans ses contradictions. Ce que je m’efforcerai de faire, premièrement, sous l’angle des rapports entre la réglementation et la démocratie ; deuxièmement en examinant sa contribution à la recherche de l’efficacité sociale. Ces deux points de vue n’étant pas, d’ailleurs, antagoniques.

1. Réglementation et démocratie.

On ne peut qu’être frappé tout d’abord par l’extraordinaire prolifération des textes sur l’aménagement depuis une vingtaine d’années. Il n’est pas inutile, tout en s’en tenant aux principaux d’entre eux, de les rappeler, si l’on veut tenter d’en dégager le sens.

1.1. Il est assez naturel, pour notre propos, de partir de la loi Bouchardeau du 12 juillet 1983 sur la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l’environnement et de son décret d’application du 23 avril 1985. Tout en notant néanmoins que ce dispositif n’est pas intervenu sur un espace vierge : la réglementation de l’expropriation publique existait dans la forme que lui avait donné l’ordonnance du 23 octobre 1958 ; la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature et son décret d’application du 12 octobre 1977 avaient donné consistance à l’étude d’impact ; on pointera aussi, bien sûr, la loi d’orientation des transports intérieurs, en particulier son article 14 et l’application qui en sera faite par le décret du 17 juillet 1984.

La loi du 12 juillet 1983 a incontestablement démocratisé l’enquête publique qui se résumait bien souvent, jusque-là, à un dialogue entre l’administration et les propriétaires expropriés. Mais Mme Bouchardeau, elle-même, dix ans plus tard, était amenée à modérer l’appréciation que l’on pouvait porter sur la procédure en relevant trois insuffisances majeures : les résistances des partenaires, la tardiveté de l’enquête, l’ambiguïté du commissaire-enquêteur. Témoignant du caractère contradictoire du processus, ce constat sans complaisance a permis des innovations sur lesquelles on reviendra.

Car en formalisant davantage la procédure de l’enquête publique, la nouvelle réglementation avait un effet pervers : celui de multiplier les règles et, par là, le nombre de possibilités d’antagonismes, de litiges et d’occasions de contentieux. Contrairement aussi à l’intention du législateur, l’exigence d’une information complète « technicisant » le débat en rendait l’accès plus difficile au grand public, voire impossible pour les plus importantes opérations d’aménagement. C’est pourquoi, parallèlement, s’est développée une réglementation tendant à pallier cet inconvénient par la concertation. Certes, rien n’interdisait, en général, jusque-là, aux aménageurs de réaliser des concertations informelles, et elle reste largement distincte des obligations réglementaires, ainsi que le souligne d’ailleurs la « Charte de la concertation » établie par le ministère de l’environnement. Mais cette possibilité est devenue obligation au niveau communal concernant les opérations de modification de POS, les créations de ZAC et d’autres opérations importantes d’aménagement local « pendant toute la durée d’élaboration du projet », sur la base des articles L 300-1 et L 300-2 (ajoutés par la loi du 18 juillet 1985) et R 300-1 à R 300-3 du code de l’urbanisme.

1.2. On ne reviendra pas, au fond, sur ces dispositions bien connues. sinon pour souligner que le Conseil d’État a développé une jurisprudence abondante et souple pour donner un caractère limitatif à ces concertations aussi bien en ce qui concerne la nature des opérations (et non de simples actions) , que les formes de la concertation où, dans certains, cas on s’est contenté de bien peu, appliquant un principe de proportionnalité plutôt favorable à l’administration . Le faible encadrement de cette concertation crée incontestablement un malaise. L’article 4 de la loi d’orientation pour la ville du 13 juillet 1991 a, elle aussi, prévu une concertation préalable dont la mise en oeuvre n’apparaît pas plus aisée. On s’est interrogé sur la cohérence de cette réforme avec l’introduction, par la loi du 6 février 1992 sur l’administration territoriale du « référendum communal » qui aurait pu être une modalité possible de la concertation préalable de l’article L 300-2. Mais outre que le référendum est, par rapport à une véritable concertation, une procédure pauvre en démocratie, puisqu’il n’appelle qu’une réponse par oui ou par non, la méfiance qu’il suscite ne laisse pas espérer que l’on puisse ouvrir par là une voie féconde à la mise en oeuvre de la concertation de l’article L 300-2 .

La fuite en avant dans la concertation devant les difficultés de l’enquête publique révèle ainsi ses limites. Ce qui explique sans doute que, sans renoncer au débat public le plus en amont possible de la procédure des décisions d’aménagement, on ait cherché à concentrer le souci de concertation sur les plus grandes opérations avec peut être, pour certains, l’espoir que l’on pourrait mieux aborder ensuite, au bénéfice de l’expérience, la concertation sur les opérations de moins grande envergure. Cette partition entre grandes et petites opérations est d’ailleurs présente dès la loi du 12 juillet 1983, dont le décret d’application du 23 avril 1985 ajoutera notamment, au code de l’expropriation, une sous-section (articles R 11-14-1 – R 11-14-15) prévoyant une procédure spécifique pour les opérations relevant des catégories qu’il retenait selon des seuils et des critères techniques, à l’instar des grands projets à l’article 14 de la LOTI ou encore de dispositions législatives ou réglementaires relatives à la gestion des déchets radioactifs (loi du 30 décembre 1991) et aux installations nucléaires (loi du 11 décembre 1963).

1.3. Mais le processus s’accélère avec l’article 2 de la loi du 2 février 1995, dite loi Barnier, qui « sans préjudice de la loi … du 12 juillet 1983 … et de l’article L 300-2 du code de l’urbanisme » prévoit l’organisation d’un débat public animé par une « Commission nationale du débat public ». Il s’agissait là de l’aboutissement d’une longue maturation marquée dans la dernière période par le rapport du préfet Carrère sur la politique des transports, suivi de la circulaire Bianco du 15 décembre 1992 relative à la conduite des grands projets nationaux d’infrastructures (en réalité concernant surtout les lignes ferroviaires à grande vitesse et les sections importantes d’autoroutes), et de la circulaire Billardon du 13 janvier 1993 relative aux procédures d’instruction des projets d’ouvrages électriques d’EDF.

La Commission nationale du débat public aurait été inspirée d’un exemple québécois ce qui explique peut être qu’elle ait été regardée dès l’origine comme une création atypique de notre droit et qu’elle ait été âprement discutée au Parlement, le ministre de l’environnement d’alors la présentant comme une véritable « révolution ». On n’entreprendra pas d’en faire ici un bilan, certainement prématuré puisque le décret qui l’a définie ne date que du 10 mai 1996 et que la commission n’a été effectivement mise en place que le 199 . On rappellera seulement que lors de l’examen de l’article 2 de la loi Barnier par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 19 mai 1994, celle-ci, sur proposition de la section des travaux publics, avait disjoint cet article 2 au motif que : « Tout en reconnaissant l’utilité de cette réforme et sans faire d’objection à l’organisation envisagée, le Conseil d’État a estimé préférable de faire l’expérience, dans un premier temps, sur les projets émanant de l’État et de ses établissements publics. Dans cette hypothèse, où il ne serait pas question pour l’État d’organiser le débat public sur les projets des collectivités locales, l’institution de la commission en cause ne relève pas de la loi ». C’est peu dire que cette création ne soulevait pas l’enthousiasme.

Mais l’administration n’était pas en reste car le projet de décret qu’elle a soumis ensuite à l’examen de la section des travaux publics était des plus restrictifs puisque, par exemple, dès son article premier, il énumérait très limitativement les grands projets qui pouvaient être soumis à la Commission nationale du débat public. Cette fois, la section des travaux publics a rétabli un champ de compétence de la commission plus conforme à la loi en l’étendant à « l’ensemble des opérations présentant un fort enjeu socio-économique ou ayant un impact significatif sur l’environnement », les principales opérations, données à titre d’exemples étant renvoyées en annexe. Il sera donc tout à fait intéressant d’évaluer les premières interventions de la Commission.

Mais d’ores et déjà on peut, me semble-t-il, tirer de cette rétrospective deux conclusions :

Premièrement, il ne semble pas que l’équilibre soit encore trouvé entre, d’une part la concertation qui doit, pour permettre la plus large intervention, rester largement informelle mais qui se révèle à l’usage assez évanescente et, d’autre part, l’enquête publique dont la rigueur est nécessaire pour fonder en droit une juste décision.

Deuxièmement, il risque de s’établir un écart grandissant entre, d’une part les opérations d’aménagement d’envergure qui vont voir se superposer concertation, débat public et enquête publique et, d’autre part les opération de moindre importance seulement soumises à une simple enquête publique .

Troisièmement, le débridé de la concertation n’est pas une fin en soi, pas plus que le formalisme de l’enquête publique. Mais on peu penser que l’efficacité et la démocratie devraient trouver leur compte si chacune de ces phases répond vraiment à sa vocation spécifique. Ce qui invite, maintenant, à s’interroger sur l’enquête publique comme instrument de l’efficacité sociale.

2. Réglementation et efficacité sociale

C’est aussi l’occasion de s’interroger sur la pratique administrative, les problèmes d’interprétation des textes rencontrés et les solutions qu’ont tenté de leur apporter l’administration et le Conseil d’État à la fois dans sa fonction de conseil, principalement par sa section des travaux publics, et dans sa fonction de juge.

On ne reviendra pas, sinon pour mémoire, sur la procédure de l’enquête publique elle même, telle que définie par la loi du 12 juillet 1983, procédure maintenant stabilisée et éprouvée sur la base de quelque 10 000 enquêtes par an : désignation du commissaire-enquêteur et de la commission d’enquête par le président du tribunal administratif, ouverture de l’enquête par le préfet, publicité préalable et en début d’enquête, composition du dossier d’enquête, conduite de l’enquête et recueil des observations et contre-propositions du public pendant les durées prescrites, consultation des élus et de certains organismes, réponses du maître de l’ouvrage aux demandes qui lui ont été faites, mise en compatibilité éventuelle des POS des communes concernées, rapport et conclusions motivées du commissaire-enquêteur, à quoi il convient d’ajouter la procédure d’instruction mixte de concertation entre administrations au niveau local ou national. Tout cela est bien connu et on se bornera à constater combien cette procédure s’est raffinée et alourdie au cours du temps, certes dans un plus grand souci de rigueur et de démocratie, mais avec des effets pervers croissants. Ne pouvant en faire l’inventaire complet, je me limiterai à cinq questions qui marquent, me semble-t-il, les évolutions de la réglementation au cours des dernières années.

2.1. En premier lieu l’interférence des législations. C’est une remarque plus générale qui affecte l’ensemble de notre État de droit qui s’est complexifié à un point tel qu’il est parfois difficile d’identifier la règle à appliquer, que des règles de même niveau ou de niveaux différents peuvent apparaître contradictoires. Aux lois traitant d’un secteur particuliers se sont ajoutées des lois, que l’on pourrait dire « transversales », qui s’articulent parfois difficilement aux premières. Dans le domaine qui nous intéresse ce sont notamment les lois sur l’eau du 3 janvier 1992, sur le bruit du 31 décembre 1992, sur l’air du 30 décembre 1996, à quoi il faudrait ajouter la réglementation sur les installations classées, celle sur la prévention des risques majeurs, ou encore, au niveau communautaire, la prévention des risques majeurs impulsée par les directives Seveso I et II.

La jurisprudence a dégagé un principe d’indépendance des législations, ce qui a pour conséquence qu’une opération qui a fait l’objet d’une DUP, doit recueillir bien d’autres autorisations avant de passer au stade de l’exécution et peut se heurter à des interdictions annihilant les procédures antérieurement menées . Il semble que l’on ait surmonté -au moins partiellement- cette difficulté en considérant que dans le bilan qu’il fait de l’opération le gouvernement doit vérifier que celle-ci ne se heurtera pas ultérieurement à d’autres réglementations . Vérification toujours incertaine et que l’on a tenté de consolider en 1995 par un nouvel article L 23-2 du code de l’expropriation prévoyant que la DUP peut être assortie de prescriptions particulières destinées à réduire ou à compenser les conséquences dommageables des aménagements pour l’environnement ou le patrimoine culturel.

2.2. Deuxième question : la dialectique de l’intérêt général et des intérêts particuliers. Question politique majeure, elle est, bien évidemment aussi, au coeur du processus d’appréciation de l’utilité publique. Elle a été appréhendée clairement au contentieux en 1971 par le Président Guy Braibant qui déclarait : « La tentation est grande de sacrifier la tranquillité des habitants d’une banlieue à un aérodrome, la forêt de Fontainebleau à une autoroute ou les pavillons de Baltard à une station de métro. Il importe que, dans chaque cas, le pour et le contre soit pesé avec soin, et que l’utilité publique de l’opération ne masque pas son éventuelle nocivité publique » ; c’est, on l’aura reconnue, la théorie du bilan. C’était aussi l’âge d’or de la « Rationalisation des choix budgétaires » (RCB), de la multiplication des analyses de systèmes et des calculs coûts-avantages dans l’administration économique. Aujourd’hui la plupart des questions de ce type siègent dans l’élaboration de l’étude d’impact prévue par la loi du 10 juillet 1976, explicitée par le décret du 12 octobre 1977 et substantiellement modifiée par le décret du 25 février 1995. Il semble qu’on assiste dans la dernière période à l’exacerbation de deux tendances contradictoires. D’une part, une surdétermination croissante des opérations locales d’aménagement par la multiplication des schémas et la notion de « programme » introduite en 1993 à l’article 2 du décret de 1977. D’autre part, une différenciation des projets par une plus grande variété des modes de financement recherchant la meilleure rentabilité des opérations et, corrélativement, la multiplication de mesures de compensation, ce qui ne garantit pas, qu’au bout du compte, on retrouve l’intérêt général.

Les réponses juridiques, pour le moment, ont été essentiellement pragmatiques et se sont efforcées, dans la mesure du possible, de tenir compte du principe de proportionnalité . Ainsi la section des travaux publics du Conseil d’État a-t-elle, à plusieurs reprises, réitéré son souhait de ne pas être saisie de projets d’autoroutes tronçonnés ; elle a donné un avis défavorable à une demande de l’administration envisageant de lancer un appel d’offres en vue de la construction d’une section d’autoroute portant sur deux variantes, la DUP devant porter sur un le seul projet retenu par l’administration ; elle a récusé la notion d’enquête « complémentaire » ; elle a relevé l’absence fréquente des études intermodales recommandées par la LOTI. La notion de « programme » a été admise dans des acceptions variables, large pour le dernier tronçon de l’autoroute A 75 ou la rocade de Rennes, restrictive pour la construction des gares nécessaires à la desserte du Grand Stade de Saint-Denis. La section a encore précisé, dans le cas de l’autoroute A 66 Toulouse-Pamiers, que les aires de service et de repos devaient faire l’objet d’une enquête publique spécifique si elles n’étaient pas précisées dans l’enquête relative à l’autoroute proprement dite. Elle a souligné, s’agissant du projet de TGV Est-européen, que le plan de financement n’était pas suffisamment assuré et que l’interconnexion avec les lignes ferroviaires à grande vitesse en Allemagne était insuffisamment étudiée. En 1997, en réponse à une demande d’avis sur la possibilité de la mise à péage du viaduc de Millau, elle a estimé indispensable une nouvelle enquête publique mais limitée aux conséquences de la mise en concession de l’ouvrage.

2.3. La troisième question est intimement liée à la précédente : il s’agit des études économiques et financières qui doivent accompagner l’étude d’impact pour les opérations les plus importantes. C’est notamment le cas pour les grands projets d’infrastructures sur la base des dispositions de l’article 14 de la LOTI qui fonde les choix sur « l’efficacité économique et sociale de l’opération » et de son décret d’application du 17 juillet 1984 qui précise en son article 4 le contenu et le bilan des projets. On peut légitimement s’interroger sur le rôle joué effectivement par ces études dans la préparation des décisions. Non qu’il faille renoncer à une rationalisation toujours plus poussée de ces dernières, mais il faut bien reconnaître que ces études ont un caractère si souvent ésotérique qu’elles apparaissent à la plupart des participants à l’enquête publique comme des « boites noires » où nicheraient les raisons les plus décisives mais dont la compréhension serait interdite au plus grand nombre. D’où, l’exigence du « résumé non technique » dont on n’a peut-être pas suffisamment médité le caractère paradoxal. Si encore les fondements théoriques étaient solidement assurés, on pourrait une bonne fois pour toutes faire confiance au technicien, mais rien ne permet aujourd’hui de justifier le caractère péremptoire de certaines prévisions de trafic ; les critères de rentabilité ne dépassent pas le champ des avantages monétarisables (bien que l’on ait parfois poussé l’audace jusqu’à chiffrer le chagrin de la veuve) ; dans un monde où les « utilités » foisonnent , les externalités sont de plus en plus difficiles à prendre en compte, les analyses multicritères n’ont guère fait de progrès depuis vingt ans et gardent un caractère des plus frustes. Ce n’est pas là une critique du calcul économique, mais au contraire le constat et le regret que nous ne disposons pas aujourd’hui des instruments théoriques et conceptuels qui se situeraient au niveau de complexité des problèmes à résoudre en matière d’aménagement.

Cette réalité est apparue particulièrement préjudiciable dans un certain nombre d’opérations d’aménagement et elle rend malaisée la fonction d’avis et de contrôle du Conseil d’État. C’est souvent le cas des opérations qui se situent en milieu urbain dense où se combinent grands équipements, voies ferrées et routières. La carence d’études scientifiques incontestables bride la réflexion sur des projets extrêmement coûteux pour les finances publiques, tel que celui consistant à engager d’énormes travaux de dérivation des rivières de la partie Est de l’île de la Réunion vers le littoral ouest. En 1994, la section des travaux publics du Conseil d’État a donné un avis favorable au projet de décret autorisant ces travaux reconnus ainsi d’utilité publique, mais elle l’a fait surtout, faute d’analyses économiques plus approfondies, en se fondant sur les assurances que lui a données l’administration que l’irrigation envisagée bénéficierait à la culture de la canne à sucre et permettrait une diversification des productions agricoles, que le projet était viable compte tenu des marchés locaux et mondiaux, des structures foncières et du niveau de formation des populations intéressées.

2.4. Quatrième question : l’archaïsme de certaines réglementations que l’administration ne se résout pas, semble-t-il, à vouloir supprimer ou modifier. L’occasion s’était déjà présentée, en 1992, de relever que la procédure de déclaration d’intérêt général avant enquête publique était, de fait, tombée en quasi-désuétude. Mais une question de même type a rebondi au cours des deux dernières années à propos de la législation sur les travaux mixtes, la loi du 29 novembre 1952 et son décret d’application du 4 août 1955. Cette procédure avait été conçue à l’origine pour prendre en compte les intérêts de la défense nationale lors de la construction de grands équipements publics. Elle s’est transformée, à partir de 1977, et sans que les textes réglementaires aient été modifiés, en une procédure de concertation permettant aux diverses administrations intéressées de faire leurs remarques aux administrations maîtres d’ouvrage sur les travaux envisagés, voire de les contester après enquête publique pour des raisons n’ayant rien à voir avec la défense nationale.

En 1997, la section des travaux publics, faisant application d’une décision contentieuse , a donné un avis défavorable à un projet de décret déclarant d’utilité publique la construction d’une gare nouvelle de la ligne TGV-Méditerranée sur les territoires des communes d’Aix-en-Provence et de Cabriès au motif que, le ministre de l’environnement ayant donné un avis défavorable au projet au cours de la conférence d’instruction mixte au niveau central, il convenait de le soumettre à la commission des travaux mixtes conformément aux dispositions de l’article 9 du décret de 1955. En 1998, elle a, à plusieurs reprises, eu à se prononcer sur la régularité de l’instruction mixte pour fixer, en novembre, sa jurisprudence sur proposition du Président Le Vert. Le décret du 4 août 1955 a prévu (1° du A de l’article 4) que seraient soumis à la procédure d’instruction mixte au niveau central le tracé d’ensemble et les caractéristiques générales des itinéraires routiers qui seraient définis par arrêtés ministériels ; mais ces arrêtés ne sont jamais intervenus. Or, il apparaît que l’administration soumet en pratique divers travaux routiers à la procédure d’instruction mixte à l’échelon central, notamment ceux faisant l’objet d’une DUP en Conseil d’État. Bien qu’une telle procédure ne soit donc pas obligatoire, il importe cependant de souligner que la jurisprudence exige, lorsque l’administration décide d’y avoir recours, qu’elle la respecte strictement. Il importerait, pour régulariser cette situation qui fragilise la DUP, soit que l’administration prenne les arrêtés attendus depuis près d’un demi-siècle, soit, ce qui serait sûrement préférable, qu’elle modernise complètement cette procédure d’instruction mixte détournée de ses fins.

2.5. Enfin, cinquième et dernière question, l’articulation du droit interne et du droit communautaire pose des problèmes nouveaux dont l’importance ne peut que croître au cours des années à venir. On a souligné, au passage, que la réglementation européenne a pesé sur le développement de l’étude d’impact qui est devenue le document très élaboré que l’on connaît. Elle est omniprésente derrière la réglementation de prévention contre les atteintes à l’environnement. On doit encore au droit communautaire la vigilance exigée des réalisateurs de projet en ce qui concerne, non seulement les nuisances attachées au projet lui même, mais aussi aux chantiers auxquels il donne lieu et à la durée de ces nuisances.

Les communautés européennes ont développés plusieurs programmes d’action successifs en 1973, 1977 et 1983 dans le but de répondre aux objectifs de l’article 130 R du traité de Rome fondant la politique communautaire en matière d’environnement sur les principes de précaution et d’action préventive , dur le principe de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du « pollueur-payeur ». Plusieurs directives du Conseil ont successivement précisé les obligations des États membres en matière d’évaluation environnementale et les mesures de nature à rapprocher les législations nationales et permettre aux États d’agir conjointement. Plusieurs dispositions du décret du 25 février trouvent leur origine dans ces textes (résumé non technique, mesure des effets directs et indirects) .

Le traité d’Amsterdam a complété l’article 130 R par l’alinéa suivant : « Sans ce contexte, les mesures d’harmonisation répondant aux exigences en matière de protection de l’environnement comportent, dans les cas appropriés, une clause de sauvegarde autorisant les États membre à prendre, pour des motifs environnementaux non économiques, des mesures provisoires soumises à une procédure communautaire de contrôle. »

Au terme de ce survol des évolutions de la réglementation des opérations d’aménagement on peut constater à quel point la recherche d’une plus grande efficacité sociale est la condition d’un véritable débat démocratique, mais , avec la même acuité que seul le débat démocratique peut donner sa signification à une élaboration technique vraiment rationnelle. Il en est ainsi non seulement parce que la science économique n’a pas fait les progrès qui lui permettraient d’imposer ses solutions avec une pleine autorité, mais surtout parce qu’il est de la nature même des choix de société de se fonder d’abord sur l’opinion éclairée des citoyens.

Les réglementations trouvent là leur sens mais aussi leurs limites. Elles ne peuvent répondre à toutes les questions de société qui se posent et s’il faut récuser au nom d’un libéralisme généralisé la démagogie du dénigrement systématique de la règle de droit, on doit être tout aussi attentif aux débordements auxquels son élaboration peut donner lieu. Des voix s’élèvent régulièrement pour dénoncer la « prolifération des enquêtes publiques et (la) régression de l’état de droit » . On ne peut y répondre qu’en appliquant les principes de démocratie et d’efficacité sociale à la réglementation elle-même.

On peut penser que c’est dans cet esprit que le Premier ministre a, par lettre du 17 novembre dernier, demandé au Vice-Président du Conseil d’État d’entreprendre une « étude sur l’amélioration des modalités d’appréciation de l’utilité publique des grands aménagements et des grands équipements ». L’événement n’est pas fortuit, la lettre du Premier ministre relève l’inflation du contentieux dans ce domaine, l’exigence de transparence, les conflits d’intérêts, , les insuffisances actuelles de l’évaluation, l’articulation défectueuse des procédures. Il rappelle qu’il a pris l’engagement d’une « révision des procédures d’appréciation de l’utilité publique » dans sa déclaration de politique générale prononcée devant l’Assemblée nationale le 19 juin 1997. Il souhaite que le dispositif qui lui sera proposé soit à la fois « démocratique et simple ». C’est Mme la Présidente Questiaux qui a été chargée de cette étude qui devrait être remise au Premier ministre à la fin de ce mois.

Le décret du 28 novembre 1983 : suites et fin – A. Le Pors, S. Formery AJDA 26 mars 2007

Simon FORMERY

Plusieurs articles, dont l’un est paru il y a peu dans cette revue, ont déjà signalé l’abrogation, par un décret du 8 juin 2006, et à compter du 1er juillet 2007, des dernières dispositions en vigueur du décret du 28 novembre 1983. Ce décret, qui fixait nombre de règles utiles aux citoyens dans la procédure administrative, est souvent associé à votre nom. Il avait, en effet, été préparé sous votre autorité lorsque vous étiez ministre de la Fonction publique et des Réformes administratives de 1981 à 1984.
Si, comme on va le voir, il a connu une histoire originale, on lit souvent que ce décret résulte en fait d’un projet plus ambitieux, et que vous aviez initialement envisagé la rédaction d’une loi regroupant l’ensemble des règles applicables aux citoyens en matière de procédure administrative non contentieuse .

Anicet LE PORS

Effectivement. Alors que la période 1981-1982 avait été consacrée essentiellement aux fonctionnaires et à la refonte du statut général, la nécessité est rapidement apparue de donner de l’ampleur à l’action de réforme en faveur des usagers, afin de la porter à un niveau comparable à celui de la réforme statutaire réalisée en faveur des fonctionnaires. Cette démarche sera symboliquement présentée sous la forme de l’élaboration annoncée d’une « Charte des relations entre l’administration et les usagers ».

La formule avait été choisie par le Président de la République lui-même lors de son allocution prononcée à l’occasion de la cérémonie des vœux devant les Corps constitués le 4 janvier 1983, comme le précise d’ailleurs le rapport de présentation du décret, publié au Journal officiel.

Au delà du débat sémantique sur le caractère discutable des deux termes de « Charte » (qui fait référence à des droits souverainement octroyés) et d’ « usagers » (qui ne vise les citoyens que comme consommateurs de services administratifs), le contenu de cette future charte était initialement défini de manière à reprendre l’ensemble des règles de nature législative concernant les relations avec les citoyens. Il s’agissait ainsi de réunir en un ensemble unifié les lois de la décennie 1970, à savoir la loi de 1973 instituant un Médiateur de la République, la loi de janvier 1978 dite « informatique et libertés », la loi de juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs, la loi de 1979 sur la motivation des actes administratifs, ainsi que la loi de 1979 sur les archives. L’ensemble de ces lois existantes, pour lesquelles un travail de codification pouvait être envisagé, aurait été complété par une série de dispositions législatives relatives à la procédure administrative non contentieuse, mais également à l’indemnisation des victimes de dommages impliquant la responsabilité publique, ou à l’invocabilité de la doctrine administrative.

Cependant, dès le mois de février 1983, le Président de la République décida que la réforme administrative devrait être limitée à l’élaboration d’un décret, car une telle réforme, à ses yeux, consistait moins à faire des lois qu’à développer des pratiques concrètes de nature à changer les habitudes et les mentalités.

Dès lors, le champ du projet de décret n’a cessé de s’amenuiser au fil des versions successives. Il a en outre revêtu un caractère un peu hybride, du fait du caractère législatif des mesures envisagées, mais qui ne pouvaient être adoptées que par la voie du décret.

Simon FORMERY

En dépit des critiques, sur lesquelles nous allons revenir, ce décret présentait un réel intérêt, et contenait de nombreuses dispositions utiles. Ainsi, la plupart d’entre elles ont été reprises, parfois développées, dans la loi, le décret, voire dans la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Anicet LE PORS

Rappelons que le décret de 1983 était constitué de trois séries de dispositions, non liées entre elles :

1. Le premier chapitre (les articles 1er à 3) portait d’abord sur l’invocabilité des circulaires, instructions ou directives de l’administration : les citoyens devaient pouvoir en invoquer le bénéfice. Il traitait ensuite des conséquences que l’administration devait tirer de l’illégalité des actes réglementaires qu’elle avait pris, tant pour ces actes eux-mêmes que pour les décisions non réglementaires prises sur leur fondement.

2. Le deuxième chapitre du décret (articles 4 à 9) traitait de la procédure administrative non contentieuse :

– un accusé de réception est délivré à l’usager qui présente une demande à l’administration, qui précise le responsable de l’instruction du dossier et les droits du demandeur ;

– la possibilité donnée à l’administré de présenter des observations en cas de décision défavorable de l’administration ;

– transmission aux services compétents des demandes mal orientées ;

– mention des voies et délais de recours.

3. Un troisième chapitre (articles 10 à 15) était consacré à la rationalisation des règles de fonctionnement des organismes consultatifs placés auprès des autorités de l’État et de ses établissements publics administratifs : quorum, procès-verbaux, régularité des décisions, information des membres.

Simon FORMERY

Ces différentes mesures venaient opportunément et utilement compléter, tel un nouvel « étage de la fusée », les grandes lois des années 1970, que vous citiez tout à l’heure, relatives aux relations administration-citoyens.

Anicet LE PORS

Oui, mais elles n’ont eu ni la portée, ni l’efficacité escomptées.

Ainsi, l’article 1er, qui donnait la possibilité au citoyen d’invoquer la doctrine administrative exprimée par les circulaires ou les instructions (sous réserve qu’elles soient conformes aux lois et aux règlements), était en réalité la disposition la plus novatrice et par là la plus importante du décret du 28 novembre 1983.

Bien avant d’être formellement abrogé par le décret du 8 juin 2006, la portée de cet article 1er avait été purement et simplement ignorée par le Conseil d’État au profit d’une interprétation jurisprudentielle neutralisante. En effet, le Conseil d’Etat n’a pas modifié sa jurisprudence issue de l’arrêt Notre-Dame du Kreisker : l’invocabilité d’une circulaire reste strictement liée à son caractère réglementaire, alors que le décret de 1983 avait pour objet de l’étendre à l’ensemble des circulaires, y compris celles que la jurisprudence qualifiait de « purement interprétatives ». Ainsi, contrairement à ce que visait le décret, l’usager est resté privé de la possibilité de se prévaloir d’une interprétation par l’administration de ses propres textes qui pouvait lui être favorable, même si l’administration changeait ensuite d’interprétation. Le Conseil d’État a estimé que sa jurisprudence devait être maintenue en dépit des dispositions réglementaires du décret dont la légalité lui apparaissait suspecte au regard de la hiérarchie des normes. Or, la séparation entre circulaire réglementaire et circulaire interprétative est souvent bien incertaine, alors que la circulaire est appliquée sans sourciller à l’administré qui ne peut s’en prévaloir. Voici un exemple de disposition du décret réduite à néant par la jurisprudence.

Simon FORMERY

C’est sans doute la raison qui explique que cet article 1er ait été abrogé en 2006, alors que, contrairement au chapitre sur les organismes consultatifs, il n’était pas remplacé par de nouvelles dispositions ayant le même objet.

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Effectivement, en ce qui concerne les circulaires, la jurisprudence a du mal à sortir du dilemme issu de l’arrêt de 1954, Institution Notre Dame du Kreisker : ou  la circulaire est interprétative, et elle n’est pas susceptible de recours, dès lors qu’elle n’est réputée imposer aux administrés aucune obligation qui n’ait déjà été prévue par la loi ; ou bien la circulaire a un caractère réglementaire, chaque fois qu’elle institue des règles nouvelles, auquel cas elle peut être dans certaines conditions contestée devant le juge, mais le plus souvent, la circulaire sera jugée illégale, si elle ne se borne pas à réglementer l’organisation et le fonctionnement des services (CE, 1936, Jamart).

L’article 1er du décret du 28 novembre 1983 avait bien pour objet d’améliorer ce dispositif juridique peu favorable aux citoyens. Il semblait vouloir étendre aux autres domaines la règle de l’article L. 80 A du Livre des procédures fiscales, qui autorise dans certaines conditions les contribuables à se prévaloir de la « doctrine fiscale ». En réalité, c’est le niveau réglementaire de la règle contenue dans le décret de 1983 et l’exception tirée de la conformité aux lois et règlements qui ont compromis la portée que ses auteurs voulaient donner à l’article.

Il faut tout de même noter que la jurisprudence a évolué récemment, en 2002, avec l’arrêt Duvignères : désormais la recevabilité du recours pour excès de pouvoir est élargie aux dispositions impératives à caractère général d’une circulaire : le juge vérifie que l’interprétation prescrite par ces dispositions est conforme au sens et à la portée des dispositions législatives et réglementaires. L’évolution s’étend également aux cas où il est excipé de l’illégalité de dispositions impératives de la circulaire appliquée à une décision individuelle (CE, 3 novembre 2006, Pujol). Cette évolution ne résout que partiellement la difficulté que n’avait pas pu régler le décret de 1983 : le requérant auquel une circulaire a vocation à s’appliquer ne peut, à l’occasion d’un litige relatif à une décision individuelle défavorable prise à son égard, en revendiquer les dispositions à son profit.

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Y a-t-il d’autres dispositions du décret qui sont restées inappliquées ?

Anicet LE PORS

L’article 3, dont l’importance est incontestable, prévoyait que l’autorité compétente était tenue de faire droit à toute demande tendant à l’abrogation d’un acte illégal. Or, selon une jurisprudence constante, un requérant ne pouvait contester la légalité d’un règlement par la voie de son abrogation, mais seulement par celle de l’exception d’illégalité de ce règlement. Plutôt que d’appliquer l’article 3, le Conseil d’État a préféré en absorber le contenu , en consacrant la règle sous la forme d’un principe jurisprudentiel , formulé exactement dans les termes mêmes que ceux du décret, privant par là l’article 3 de toute utilité pratique.

Simon FORMERY

On ne peut en dire autant des articles 4 à 8 du décret du 28 novembre 1983, qui sont au cœur de la procédure administrative non contentieuse. En effet, s’ils ont été abrogés par l’article 5 du décret n° 2001-492 du 6 juin 2001, ce n’est pas parce qu’ils étaient inutiles, mais bien parce que la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 sur les droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (dite « loi DCRA ») en avait repris le contenu, élevant ainsi significativement ces règles au niveau de la loi.

Il s’agit notamment des règles concernant l’accusé de réception des demandes et son contenu, le traitement des demandes incomplètes, de l’obligation de transmission des demandes mal dirigées et de la procédure contradictoire organisée lorsque l’administration prend une décision défavorable.

Hommage supplémentaire au décret qu’elle remplace, la loi de 2000 étend sensiblement le champ d’application de ces règles à l’ensemble des services publics administratifs, y compris aux collectivités territoriales et aux organismes de sécurité sociale (ce que le décret ne pouvait faire, du fait des règles des articles 34 et 72 de la Constitution relatives à la libre administration des collectivités territoriales).

Anicet LE PORS

Il est vrai que la loi de 2000 reprend largement les dispositions du décret, en les complétant et en les améliorant sur plusieurs points .

Si la substitution du mot « citoyen » à celui d’ « usager » est en soi pertinente, je ne partage pas l’avis de certains commentateurs de la loi sur le concept de « citoyenneté administrative », qui est très discutable, sinon par facilité de vocabulaire, la citoyenneté politique étant indivisible, comme j’ai essayé de le démontrer ailleurs .

Les recours gracieux et hiérarchiques sont désormais assimilés à des demandes et doivent donc être soumis aux mêmes règles de procédure concernant, notamment, l’accusé de réception et la réorientation. Les processus de décision sont accélérés : la règle traditionnelle selon laquelle le silence gardé par l’administration pendant quatre mois sur une demande vaut décision implicite de rejet est ramenée à deux mois, tandis que des décrets en Conseil d’État doivent dresser une liste des cas dans lesquels le silence gardé par l’administration est assimilé à une décision implicite d’acceptation. La cohérence entre les lois précitées relatives à la transparence administrative est renforcée, la compétence de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) est élargie (elle le sera d’ailleurs à nouveau en 2005), la notion de document administratif est explicitée, la codification législative fait l’objet d’une définition.

Pour appréciables qu’elles soient, ces améliorations apparaissent néanmoins modestes au regard des dispositions du décret de 1983. L’intérêt de la loi a surtout été d’en étendre le champ d’application et surtout d’élever ces règles dans la hiérarchie des normes, ce qui valide rétrospectivement la démarche initiale, qui consistait à se situer d’emblée au niveau de la loi plutôt que de courir le risque du mépris et de l’illégalité.

On regrettera par ailleurs, avec le Professeur Combeau , que la loi du 12 avril 2000 ne se soit pas aventurée sur le terrain des articles 1er à 3 du décret évoqués plus haut.

Simon FORMERY

Le troisième acte a consisté à abroger les articles 10 à 15 du décret du 28 novembre 1983, relatifs au fonctionnement des organismes consultatifs placés auprès des autorités de l’État et des établissements publics de l’État. C’est ce qu’a fait il y a quelques mois le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006, qui reprend à son compte un certain nombre de ces règles et en modifie d’autre.

Mais ce décret de juin 2006 abroge également ce qui restait du décret du décret, c’est-à-dire les articles 1er à 3. Ces modifications étaient-elles nécessaires ?

Anicet LE PORS

Les articles 10 à 15 du décret de 1983 (qui demeurent en vigueur, à titre transitoire sans doute…, jusqu’au 30 juin 2007) sont applicables aux organismes collégiaux dont l’avis est requis préalablement aux décisions prises, à l’égard des usagers et des tiers, par les autorités administratives de l’État et les organes des établissements publics administratifs de l’État. Ils avaient institué des règles utiles, le dénominateur commun des règles de procédure, applicables en l’absence de dispositions spéciales. Il s’agit notamment des modalités de convocation et d’envoi des documents nécessaires, la définition du quorum, l’interdiction de la participation des membres intéressés à l’affaire, les conditions pour passer outre en cas d’absence d’avis.

Le décret du 8 juin 2006 n’apporte pas de bouleversements considérables par rapport aux dispositions correspondantes contenues dans le décret de 1983 auxquelles il se substituera. Il ajoute tout de même le principe selon lequel une commission est créée par décret pour une durée maximale de cinq années, éventuellement renouvelable. Les conditions de suppléance sont précisées de même que celles qui concernent l’audition de personnes extérieures et le recours aux moyens d’audition téléphonique ou télévisuel.

Sur la question de l’abrogation, par le décret de 2006, de l’article 1er du décret du 28 novembre 1983 sur l’invocabilité des circulaires, une telle abrogation, d’ailleurs sans motif avoué, ne clôt pas pour autant le débat. Je reprendrai volontiers l’expression du professeur Pascal Combeau, pour parler d’un « formidable retour en arrière », alors même que le Conseil d’État, dans son Rapport annuel pour 2006, appelle de ses voeux « un nouveau statut pour le droit souterrain » , et évoque même formellement l’article 1er du décret de 1983 (qui n’était pas encore abrogé à la date de publication du rapport) à l’appui de la nécessité de publier les circulaires pour une information complète du citoyen, parce que, « dans la pratique administrative, les circulaires revêtent une grande importance, à tel point que les services s’y réfèrent parfois plus qu’aux lois et aux décrets qu’elles entendent interpréter » .

Simon FORMERY

Si plus aucune disposition réglementaire ne traite de la valeur des circulaires administratives, peut être faut-il souhaiter, comme le fait P. Combeau, que le législateur s’en saisisse. Mais on sait que l’exercice est juridiquement difficile, entre la sécurité juridique de ceux que les circulaires ont vocation à régir et les règles strictes qui doivent continuer à régir le pouvoir normatif, fût-il un pouvoir secondaire d’application des lois et réglements…

Aujourd’hui que le décret de 1983 a disparu, comment voyez-vous l’évolution du droit en matière de procédure administrative ?

Anicet LE PORS

A la lumière de cette expérience, l’idée qui s’impose de façon décisive, devant les hésitations et les réticences de la jurisprudence, est la nécessité de légiférer de façon lisible et l’urgence de donner de l’ensemble des règles régissant les relations entre l’administration et les citoyens une représentation d’ensemble claire et cohérente, c’est-à-dire que soit enfin réalisé un véritable Code de l’administration.

La loi du 12 avril 2000 a souhaité, après d’autres textes, en donner une définition, dans son article 3 : « La codification législative rassemble et classe dans des codes thématiques l’ensemble des lois en vigueur à la date d’adoption de ces codes. Cette codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l’État de droit ».

Le rapport d’activité de l’année 2000 de la Commission supérieure de codification indique qu’une première version de la première partie de la partie législative du code, incluant la loi du 12 avril 2000, a été réalisée. Puis les travaux s’enlisent, jusqu’à la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 qui autorise le gouvernement à adopter par voie d’ordonnance la partie législative du code dans un délai de dix-huit mois. Sans plus d’effet : le chantier semble abandonné…

Le professeur Pascale Gonod explique ces atermoiements, entre autres causes, par des résistances spécifiques concernant ce code ; la question semble sérieuse. Il existe une conviction très ancienne, mais encore aujourd’hui très vivace, selon laquelle le droit administratif français étant un droit essentiellement jurisprudentiel il serait rebelle à toute codification. Plus, la codification constituerait une menace sur la place faite à la jurisprudence dans le droit administratif français. Ainsi, à travers l’opposition entre production textuelle et production jurisprudentielle du droit administratif, c’est « la question de l’étendue des pouvoirs du juge administratif qui est à l’œuvre » . Ces réserves sont en réalité contredites aussi bien par la codification réalisée dans des secteurs voisins (collectivités locales, justice administrative) que par les expériences étrangères en la matière.

Chronique d’une mort annoncée : le décret du 28 novembre 1983 – La Semaine Juridique 5 février 2007

« Le décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 modifié concernant les relations entre l’administration et les usagers est abrogé à compter du 1er juillet 2007 » dispose l’article 20 du décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif. Ainsi s’achèvera l’existence d’un texte né dans les contradictions et dont la vie tourmentée – qui aura néanmoins duré vingt-quatre ans – aura malgré tout été féconde. Tant il est vrai qu’il faut que des choses meurent pour que d’autres vivent.

Car la genèse de ce texte a une histoire qui montre que, derrière le thème ressassé de la réforme administrative, s’affrontent des idéologies et des intérêts éminemment politiques (1). Les polémiques qu’il a ensuite suscitées ont été elles-mêmes révélatrices de ces conflits et de divergences profondes sur certaines conceptions de l’État de droit (2). Mais tout cela aura été utile si des enseignements en sont tirés (3).

Une naissance non désirée

Comment en est-on arrivé à ce décret très controversé ?

Peut-être faut-il remonter à ce 23 juin 1981, journée au cours de laquelle se constitue le gouvernement d’alternance à gauche avec la participation de ministres communistes. En fin de matinée, le Premier ministre Pierre Mauroy et le Président François Mitterrand donnent leur accord sur deux attributions ministérielles : Charles Fiterman, ministre d’État aux Transports, Anicet Le Pors aux PTT, d’autres portefeuilles restant à débattre. Dans l’après-midi, après de difficiles tractations, Jack Ralite hérite du ministère de la Santé et Marcel Rigout de celui de la Formation professionnelle, mais le ministère des PTT est retiré, jugé sans doute trop stratégique budgétairement et au regard des questions de défense pour être confié à un communiste. À la place est proposé le ministère de la Consommation. Je conseillerai à Georges Marchais, en liaison téléphonique permanente avec Pierre Bérégovoy alors secrétaire général de l’Élysée, de refuser. Vers 18 heures 30, nouvelle proposition : le ministère de la Fonction publique que je conseillerai d’accepter à condition que les Réformes administratives lui soient associées, ce que, dans un premier temps, l’Élysée refusera . Finalement, le Président et le Premier ministre souhaitant que la composition du gouvernement soit annoncée dans le journal de 20 heures, accepteront que le ministre de la Fonction publique soit aussi celui des Réformes administratives mais à condition qu’il soit délégué auprès du Premier ministre, ce que nous accepterons sans difficulté, les relations avec Pierre Mauroy étant particulièrement bonnes .

Par la suite, je m’interrogerai souvent sur cette réserve de départ du Président de la République en ce qui concerne l’attribution à un ministre communiste de la responsabilité des réformes administratives. Je n’ai sur le moment trouvé d’autre explication que sa volonté d’éviter que l’action de rationalisation de l’activité administrative puisse être mise à l’actif d’un ministre appartenant à un parti traditionnellement stigmatisé comme celui de la bureaucratie. Le stéréotype devait être préservé. Quoi qu’il en soit, la question ne se posa pas pendant la période 1981-1982 consacrée essentiellement aux fonctionnaires et à la refonte du Statut général, organisant une fonction publique à « trois versants » (fonction publique de l’État, territoriale, hospitalière) et regroupant désormais quelque 5 millions de fonctionnaires, soit environ 20 % de la population active du pays . D’autres réformes s’ajoutaient à cette élaboration : celle du droit syndical et des organismes de représentation (décrets du 28 mai 1982), la création de la 3ème voie d’accès à l’ENA, la titularisation des agents contractuels, des mesures en faveur de l’égalité femmes-hommes, etc. Le Président s’intéressait assez peu à la fonction publique, contrairement au Premier ministre, ancien fonctionnaire lui-même.

Pour autant, j’ai eu le souci, dès le départ de couvrir le volet des réformes administratives mais essentiellement par des mesures pratiques telles que, par exemple : la réorientation du courrier mal adressé, la généralisation de la photocopie pour les formalités administratives, la suppression de commissions et de comités inutiles, la diffusion d’un guide de l’usager, la publication de plusieurs circulaires précisant les pratiques administratives (respect des délais et indication des voies de recours, amélioration des études d’impact et de la procédure des enquêtes publiques, simplification des formalités incombant aux entreprises, etc.), la relance de l’activité de la Commission supérieure chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires, mais aussi la création d’une « mission rénovation et prospective administrative » à la direction générale de l’administration et de la fonction publique. Rapidement apparaît cependant la nécessité de donner une autre ampleur à l’action de réforme en faveur des usagers, afin de la porter à un niveau comparable à celui de l’élaboration statutaire en cours en faveur des fonctionnaires. Cette démarche sera exposée en conseil des ministres à plusieurs reprises ; elle s’organisera progressivement en sept rubriques ainsi formulées :

– élaboration d’une Charte des relations entre l’administration et les usagers ;
– mise en œuvre dans l’administration d’une politique cohérente d’utilisation des technologies nouvelles ;
– développement d’opérations pilotes dites « Administration à votre service (AVS) » ;
– mise au point d’un programme permanent de simplifications administratives ;
– formalisation concrète des modalités de déconcentration des services de l’État dans le cadre de l’entrée en vigueur de la loi de décentralisation ;
– amélioration des instruments d’analyse, de contrôle et de rationalisation de l’activité administrative ;
– impulsion et coordination des actions de réforme administrative menées dans chaque ministère.

On ne s’intéressera ici qu’à la première de ces actions : l’élaboration d’une « Charte des relations entre l’administration et les usagers ». La formule en a été imposée par le Président de la République lui-même lors de son allocution prononcée à l’occasion de la cérémonie des vœux devant les Corps constitués le 4 janvier 1983. Elle est pourtant discutable sur les deux termes qui la constituent : celui de « Charte » suggère qu’il s’agit de droits souverainement octroyés en dehors des procédures législatives ou réglementaires ; celui d’ « usagers » ne semble concerner que les citoyens dans leur qualité de consommateurs de services administratifs. Pourtant l’expression ne sera pas critiquée, le point de vue du Président s’imposant à tous. Négligeant le débat sémantique, restait à définir le contenu de cette Charte. Les réflexions sur ce que pourrait être cette nouvelle architecture d’une dimension, pour l’usager, comparable à celle du Statut général des fonctionnaires, avaient été amorcées plusieurs mois auparavant. La conception dominante consistait à réunir en un ensemble unifié les lois de la décennie 1970, à savoir : la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur de la République, la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, la loi n° 79-587 relative à la motivation des actes administratifs, la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs, la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives. L’ensemble de ces lois existantes, à propos desquelles seul un travail de codification aurait pu être envisagé, aurait été complété par diverses dispositions législatives relatives, notamment, à l’indemnisation des victimes de dommages impliquant la responsabilité publique, à l’invocabilité de la doctrine administrative, à la procédure administrative non contentieuse.

La présentation encore très générale qui en est faite sous forme de communication en conseil des ministres du 16 février 1983, provoque une réaction quelque peu cassante du Président de la République qui soutient que la réforme administrative consiste moins à faire des lois qu’à développer des pratiques concrètes de nature à changer les habitudes et les mentalités. Il se prononce clairement contre toute nouvelle élaboration législative en la matière et entend, si une réglementation s’avérait nécessaire, qu’elle devrait être limitée à l’élaboration d’un décret portant sur des questions précises. Plusieurs réunions interministérielles s’étaient déjà tenues avec pour objectif d’établir le projet de loi complémentaire évoqué ci-dessus . Après la prise de position présidentielle, le mandat se réduit aux dispositions susceptibles de faire l’objet du décret admis par le président de la République. Dès lors, le champ du projet de décret ne cesse de rétrécir au fil des versions successives, tout en gardant un caractère quelque peu hybride en raison de l’origine législative des dispositions envisagées au cours des premiers travaux mais apparaissant susceptibles d’être traitées par la voie du décret. Cette volonté du Président de la République de refuser toute action législative d’envergure sur le terrain des réformes administratives me remettra en mémoire les conditions de ma nomination comme ministre en charge desdites réformes. Il est également probable que les projets législatifs se heurtèrent à l’hostilité du ministère de l’Intérieur qui ne souhaitait pas que les dispositions envisagées puissent concerner les collectivités territoriales et du Conseil d’État afin de faire échec à une élaboration qui aurait réduit sa marge d’appréciation jurisprudentielle .

En point d’orgue d’une semaine de communication sur les actions de réforme administrative conduites de 1981 à 1983 « L’administration, portes ouvertes » du 21 au 27 novembre 1983, c’est ainsi que l’on aboutit au décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration et les usagers qui prévoit que son entrée en vigueur sera effective six mois après sa publication au Journal officiel . Il est présenté au Président de la République par un rapport du Premier ministre qui donne de la Charte une définition inédite. Il indique tout d’abord que ce texte « s’inscrit dans le cadre de la mise en œuvre de la nouvelle citoyenneté qui a pour corollaire la définition d’un nouveau statut de l’usager du service public … statut qui résultera à la fois du présent décret, d’une instruction générale du Premier ministre et d’instructions particulières propres à chaque ministère . Ce grand ensemble constituera la charte des relations entre les citoyens et leur administration que vous avez annoncée aux Corps constitués le 4 janvier 1983. »

Une mise en pièces méthodique

Dès sa publication, le décret du 28 novembre 1983 sera vivement critiqué même si certaines voix lui reconnaîtront quelques mérites. Rappelons qu’il était constitué de trois séries de dispositions non liées entre elles et relatives :

– à l’invocabilité des circulaires, instructions ou directives par les citoyens qui pourront en demander le bénéfice, ou des conséquences que l’administration devra tirer de l’illégalité des actes réglementaires qu’elle a pris, tant pour ces actes eux-mêmes que pour les décisions non réglementaires dont elles constituent le fondement (chapitre I, art. 1er à 3) ;
– à la procédure administrative non contentieuse : accusé de réception aux usagers de leurs demandes en précisant quel est le responsable de l’instruction ainsi que leurs droits ; possibilités données à l’administré de présenter des observations sauf demandes abusives ou exigences d’urgence ou de procédures spécifiques ; transmission aux services compétents des demandes mal orientées ; mention des délais de recours (chapitre II, art. 4 à 9) ;
– au fonctionnement des organismes consultatifs placés auprès des autorités de l’État et de ses établissements publics administratifs : quorum, procès-verbaux, régularité des décisions, information des membres (chapitre III, art. 10 à 15).

Chacun de ces trois chapitres sera annihilé selon des modalités bien différentes.

I . Si les articles 1 à 3 ont été formellement supprimés par le décret du 8 juin 2006, leur portée avait depuis longtemps été réduite à néant. Ainsi, l’article 1er donnait la possibilité au citoyen d’invoquer la doctrine administrative exprimée à travers les circulaires ou les instructions (à condition bien sûr que celles-ci soient conformes aux lois et aux règlements) au service de sa cause. C’était en réalité la disposition la plus novatrice et par là la plus importante du décret du 28 novembre 1983. Elle a été purement et simplement ignorée par le Conseil d’État qui a fait prévaloir son interprétation jurisprudentielle constante : l’invocabilité est strictement liée au caractère réglementaire des circulaires alors que le décret de 1983 la reconnaissait à toutes les circulaires, y compris les circulaires simplement interprétatives (non-réglementaires), privant par là l’usager de la possibilité de se prévaloir d’une interprétation par l’administration de ses propres textes qui pourrait lui être favorable, même si l’administration changeait ensuite d’interprétation. Le Conseil d’État a estimé que sa jurisprudence inspirée par un principe général du droit, devait nécessairement l’emporter sur des dispositions réglementaires (conformes aux lois et aux règlements ainsi qu’il a été dit) dont la légalité, dès lors, lui apparaissait suspecte pour non respect de la hiérarchie des normes. Or, la séparation entre circulaire réglementaire et circulaire interprétative est souvent bien incertaine et l’administré devrait avoir pleine confiance sur le sens que l’administration donne à sa propre action, surtout si ce sens fait l’objet de publication .

L’article 2 obligeait l’autorité compétente de faire droit à toute demande d’annulation d’un acte fondé sur un règlement dont l’illégalité avait été prononcée par une décision devenue définitive par la juridiction administrative à propos d’un acte ayant le même objet et fondé sur le même motif. L’administration devait donc, dans ce cas, retirer tout acte individuel selon un mécanisme d’exception d’illégalité non contentieuse. Cette disposition est tombée en désuétude en raison de la volonté du juge de préférer à cette disposition réglementaire sa jurisprudence traditionnelle concernant l’obligation de retrait ou l’abrogation des actes non réglementaires illégaux.

Quant à l’article 3, il prévoyait que l’autorité compétente était tenue de faire droit à toute demande tendant à l’abrogation d’un acte illégal. Or, selon une jurisprudence constante, un requérant ne pouvait contester la légalité d’un règlement par la voie de son abrogation, mais seulement par celle de l’exception d’illégalité de ce règlement. Plutôt que d’appliquer l’article 3, le Conseil d’État a préféré en absorber le contenu en érigeant cette disposition en principe général du droit formulé dans les termes mêmes du décret, privant par là l’article 3 de toute utilité pratique . Pour autant, le professeur René Chapus considérant que « la disposition ainsi édictée [celle de l’article 3 du décret] était sans doute plus satisfaisante que la solution jurisprudentielle à laquelle elle s’opposait, et qui d’ailleurs n’avait pas toujours été consacrée … Ainsi, après avoir commencé par tenir pour bonne la disposition considérée, le Conseil d’État en a réalisé la nullification » .

II . Les articles 4 à 8 du décret du 28 novembre 1983 relatives à la procédure administrative non contentieuse ont été abrogés par l’article 5 du décret n° 2001-492 du 6 juin 2001 pris par application de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 qui en a repris le contenu, élevant ainsi significativement les dispositions du décret au niveau de la loi. Les dispositions correspondantes du décret de 1983 s’appliquaient aux services administratifs de l’État, à l’exception de ceux placés sous l’autorité du ministre de la Justice (art. 4). Elles prévoyaient que les délais opposables à l’auteur d’une demande adressée à l’administration courent de la date de la transmission, à l’auteur de cette demande, d’un accusé de réception portant obligatoirement certaines mentions (art. 5). L’accusé de réception doit indiquer le cas échéant les pièces manquantes et celles des pièces rédigées en langue autre que le français dont l’administration requiert la traduction dans un délai qu’elle fixe (art. 6). L’administration saisie d’une demande dont l’examen relève d’une autre autorité doit transmettre elle-même cette demande à l’autorité compétente, les délais ne courant, en cas de décision implicite de rejet, que s’il est fait mention de la transmission dans l’accusé de réception (art. 7). Enfin, sauf urgence ou circonstances exceptionnelles, les décisions qui doivent être motivées en vertu de la loi du 11 juillet 1979 ne peuvent légalement intervenir qu’après que l’intéressé ait été mis à même de présenter des observations écrites ; toute personne ainsi concernée devant être entendue si elle en fait la demande et pouvoir être assistée ou se faire représenter (art. 8).

Si la loi reprend donc largement les dispositions du décret, elle les complète et l’améliore sur plusieurs points . Elle en étend tout d’abord le champ d’application à l’ensemble des services publics administratifs, y compris les collectivités territoriales et les organismes de sécurité sociale (ce qui était une raison supplémentaire de recourir à la loi en raison du principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales). Elle substitue le mot « citoyen » à celui d’ « usager » ce qui est pertinent, mais dont certains commentateurs en ont déduit que se trouvait ainsi validé le concept de « citoyenneté administrative », ce qui est très discutable, la citoyenneté politique étant indivisible, sinon par facilité de vocabulaire . Les recours gracieux et hiérarchiques sont assimilés à des demandes et doivent donc être soumis aux mêmes règles de procédure concernant, notamment, l’accusé de réception et la réorientation. Les processus de décision sont accélérés : la règle traditionnelle selon laquelle le silence gardé par l’administration pendant quatre mois sur une demande vaut décision implicite de rejet voit ce délai ramené à deux mois, tandis que des décrets en Conseil d’État doivent dresser une liste des cas dans lesquels le silence gardé par l’administration est assimilé à une décision implicite d’acceptation. La cohérence entre les lois précitées relatives à la transparence administrative est renforcée, la compétence de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) est élargie, la notion de document administratif est explicitée, la codification législative fait l’objet d’une définition.

Pour appréciables qu’elles soient, ces améliorations apparaissent néanmoins modestes au regard des dispositions du décret de 1983. L’intérêt de la loi a surtout été d’en étendre le champ d’application et surtout d’élever ces règles dans la hiérarchie des normes, ce qui valide rétrospectivement la démarche qui consistait à se situer d’emblée au niveau de la loi plutôt que de courir le risque du mépris et de l’illégalité. On retiendra aussi que la loi du 12 avril 2000 ne s’est pas aventurée sur le terrain des articles 1er à 3 du décret précédemment examinés.

III . Compte tenu de ce qui précède, il ne restait plus au décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 qu’à reprendre à son compte les articles 10 à 15 du décret du 28 novembre 1983 relatifs au fonctionnement des organismes consultatifs auprès des autorités de l’État et des établissements publics de l’État et, pour solde de tout compte, à supprimer, pour la forme, ce qui restait du décret, c’est-à-dire les coquilles vides des articles 1er à 3.

Les articles 10 à 15 du décret de 1983 (qui demeurent en vigueur jusqu’au 30 juin 2007) sont applicables aux organismes collégiaux dont l’avis est requis préalablement aux décisions prises, à l’égard des usagers et des tiers, par les autorités administratives de l’État et les organes des établissements publics administratifs de l’État (art. 10). Sauf urgence ou disposition contraire, les membres de ces organismes consultatifs doivent recevoir, cinq jours au moins avant la date de leur réunion, une convocation écrite comportant l’ordre du jour et, éventuellement, les documents nécessaires à l’examen des affaires qui y sont inscrites (art. 11). Le quorum est défini comme égal à la moitié des membres titulaires ; lorsqu’il n’est pas atteint, l’organisme délibère valablement sans condition de quorum après une nouvelle convocation (art. 12). Les membres d’un organisme consultatif ne peuvent prendre part aux délibérations, à peine de nullité de celles-ci, lorsqu’ils ont un intérêt personnel à l’affaire (art. 13). Le procès-verbal indique le nom et la qualité des membres présents, les questions traitées et le sens de chacune des délibérations ; chaque membre peut demander qu’il soit fait mention de son désaccord éventuel ; le procès-verbal est transmis à l’autorité compétente (art. 14). Lorsque l’avis n’a pas été émis dans un délai raisonnable, l’autorité compétente pour prendre la décision peut légalement passer outre après avoir invité le président de l’organisme dont la consultation est obligatoire à provoquer, dans un délai qu’elle détermine, l’inscription de l’affaire à l’ordre du jour ; cette mise en demeure est portée à la connaissance des membres de l’organisme (art. 15).

Le décret du 8 juin 2006 n’apporte que des précisions mineures aux dispositions correspondantes contenues dans le décret de 1983 auxquelles il se substituera. Il précise que ne sont pas concernées, notamment, les autorités administratives indépendantes, les commissions composées exclusivement d’agents de l’État. Sauf disposition contraire, une commission est créée par décret pour une durée maximale de cinq années, éventuellement renouvelable. Les conditions de suppléance sont précisées de même que celles d’audition de personnes extérieures et de recours aux moyens d’audition téléphonique ou télévisuel. La voix du président est prépondérante en cas de partage égal des voix.

On relèvera que le ministre chargé de la fonction publique n’est pas signataire du décret dont le projet a été présenté sur le rapport du ministre d’État, ministre de l’Intérieur et de l’aménagement du territoire et du ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie.

D’utiles enseignements

Il ne faut certainement pas pleurer sur la fin programmée du décret du 28 novembre 1983 quand bien même l’aurait-on porté sur les fonts baptismaux. Il était très diminué et malade. Son existence aura été utile, il a mis à jour des contradictions, provoqué la critique, révélé des postures, posé des problèmes de fond, éclairé la voie de réformes essentielles. Il aura finalement bien mérité de l’État de droit en raisons même de sa naissance difficile et de ses imperfections.

On considérera, tout d’abord, qu’il a été éminemment significatif et productif, Nous venons de voir que les dispositions relatives au fonctionnement des organismes consultatifs placés auprès des autorités de l’État et des établissements publics administratifs de l’État ont, à des nuances près, été reprises par le décret du 8 juin 2006 dont l’objet semblait se réduire à cette appropriation. La plupart des dispositions relatives à la procédure administrative non contentieuse ont constitué la matière de la loi du 12 avril 2000, améliorée et complétée sur de nombreux points, élevant par là même ces dispositions au niveau de la loi et donnant ainsi raison vingt-quatre ans plus tard au projet qui était primitivement envisagé à ce sujet et auquel le Président de la République lui-même avait cru devoir faire échec, poussé par on ne sait quels conseillers mal avisés ou mal intentionnés. Mais la question la plus intéressante est sans doute le débat qui s’est développé sur les dispositions tendant à satisfaire aux exigences du principe d’égalité devant la loi et en particulier la question de l’invocabilité des circulaires.

Le décret du 8 juin 2006 a abrogé, on l’a vu, les articles 1er à 3 du décret de 1983. Notons en premier lieu qu’il n’est pas inintéressant de constater que, ne souhaitant pas acquiescer à l’article 3 du décret qui enjoignait à l’autorité compétente d’abroger un règlement illégal, alors que, jusque-là, seule la voie de l’exception d’illégalité pouvait venir à l’appui de recours contre des décisions individuelles prises sur son fondement, le Conseil d’État par son arrêt d’assemblée Alitalia en 1989 a repris exactement la formulation de l’article 3 en en faisant … un principe général du droit. Il a ignoré également les dispositions réglementaires de l’article 2 en lui préférant sa jurisprudence traditionnelle concernant l’obligation de retrait ou l’abrogation des actes non réglementaires illégaux, ce qui est sans conséquence. Il a fait de même avec l’article 1er relatif à l’invocabilité des instructions, directives et circulaires de l’administration, mais cette fois-ci en contradiction avec les dispositions du décret en raison de sa jurisprudence constante de non invocabilité des actes non réglementaires. La loi du 12 avril 2000 aurait pu être l’occasion de clarifier la situation, mais elle a ignoré la question, traduisant ainsi une certaine « frilosité » tant du législateur que du juge administratif . La réalité, c’est qu’il est difficile aujourd’hui de refuser aux circulaires toute portée normative et de camper sur la jurisprudence Notre-Dame du Kreisker du 29 janvier 1954 qui fait une distinction stricte, qui semble aujourd’hui peu réaliste, entre circulaires réglementaires et circulaires interprétatives, ce qui est peu favorable au citoyen. Les tribunaux administratifs ont paru adopter une position plus souple dans le cas de circulaires contenant des instructions précises apportant une protection personnelle des particuliers. Le Conseil d’État lui-même a semblé vouloir élargir la recevabilité des recours pour excès de pouvoir aux dispositions impératives des circulaires ayant un caractère général , mais la jurisprudence continue d’assimiler caractère réglementaire des circulaires et invocabilité. L’abrogation de l’article 1er du décret du 28 novembre 1983 ne clôt pas pour autant le débat, et l’on peut parler sur ce point, d’un « formidable retour en arrière » selon l’expression utilisée par le professeur Pascal Combeau qui considère que la suppression de cet article s’inscrit a contrario d’une double évolution . D’une part, la tendance législative à entériner des mécanismes ciblés d’invocabilité. D’autre part, la volonté affichée du Conseil d’État lui-même dans son Rapport annuel 2006, qui revendique « un nouveau statut pour le droit souterrain » . Ce rapport n’hésite pas en effet à invoquer l’article 1er du décret de 1983 (non abrogé à la date de publication du rapport) à l’appui de la nécessité de publier les circulaires pour une information complète du citoyen parce que « dans la pratique administrative, les circulaires revêtent une grande importance, à tel point que les services s’y réfèrent parfois plus qu’aux lois et aux décrets qu’elles entendent interpréter » . Mais quelle est alors la portée d’une telle recommandation si elle ne correspond pas à un élargissement des droits des citoyens ? Affaire à suivre donc.

Le deuxième enseignement est que le débat à propos du décret du 28 novembre 1983 invite à s’interroger sur les champs à accorder respectivement à la pratique, à la jurisprudence et à la loi. On se souvient que le rejet de toute élaboration législative sur le sujet avait été justifié en 1983 par l’idée que la réforme administrative était davantage affaire de pratique et de mentalité plutôt que de réglementation. Proposition de bon sens mais largement erronée dans une société où le droit est devenu de plus en plus complexe et où la protection du citoyen doit être organisée face à cette complexité croissante. Comme l’indique encore le rapport annuel précité du Conseil d’État : « Une telle évolution accroît la « fracture juridique », une partie de la population se trouve marginalisée un droit devenu trop complexe, tandis que d’autres acteurs s’accommodent de la complexité, voire l’exploitent à leur profit. La complexité du droit engendre donc à la fois un « coût psychologique » et un « coût démocratique » » .

Dès lors la jurisprudence administrative peut-elle répondre à l’ensemble des exigences d’adaptabilité, d’accessibilité, d’intelligibilité et de sûreté juridique dans le respect de la hiérarchie des normes ? Dans un cas (art. 1er et 2 du décret de 1983) le Conseil d’État a fait prévaloir sa jurisprudence sur des dispositions du décret qu’il a décidé d’ignorer, dans l’autre cas, il a préféré ériger en principe général du droit une disposition textuellement reprise du décret plutôt que de faire référence à ce dernier (art. 3). Avec le professeur René Chapus, il a considéré qu’il existe une « présomption de portée impérative des normes jurisprudentielles » dans la mesure où celles-ci ne sont pas simplement supplétives .

Cette attitude n’est pas nouvelle. Un président de la section des Finances du Conseil d’État, membre du Conseil supérieur de la fonction publique, ne soutenait-il pas dans les années 1980 que la création du Statut général des fonctionnaires avait été une erreur et qu’il eut mieux valu en rester à l’ensemble des règles jurisprudentielles qui prévalaient jusqu’alors. La question se pose aujourd’hui en des termes différents où le Rapport annuel du Conseil d’État de 2003, préconise que le contrat devienne une « source autonome du droit de la fonction publique » . Dans ces conditions, il apparaît bien que la loi représente une précaution élémentaire de la défense des droits des fonctionnaires comme de ceux des citoyens usagers du service public.

Le troisième enseignement réside dans l’idée qui s’impose de façon décisive à la lumière de cette expérience : il importe devant les réticences de la jurisprudence, la nécessité de légiférer de façon lisible et l’urgence de donner de l’ensemble des règles régissant les relations entre l’administration et les citoyens une représentation d’ensemble claire et cohérente, que soit enfin réalisé un véritable Code de l’administration. La loi du 12 avril 2000 a souhaité, après d’autres textes, en donner une définition : « La codification législative rassemble et classe dans des codes thématiques l’ensemble des lois en vigueur à la date d’adoption de ces codes. Cette codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l’État de droit. »(art. 3).

On a rappelé que les travaux de la Commission supérieure chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires avait été intensifiés à partir de 1982. Une relance de la codification intervient en 1989, et en 1995 un code de l’administration est inscrit dans le programme général de codification. Le rapport d’activité de l’année 2000 de la Commission supérieure de codification indique qu’une première version de la première partie de la partie législative du code, incluant la loi du 12 avril 2000, a été réalisée. Puis les travaux s’enlisent, jusqu’à la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 qui autorise le gouvernement à adopter par voie d’ordonnance la partie législative du code dans un délai de dix-huit mois. Un projet a été rédigé, il est resté sans suite.

La professeure Pascale Gonod explique ces atermoiements par deux types de causes , d’une part des difficultés inhérentes à l’opération de codification, d’autre part des résistances liées à la singularité de l’objet. Sur le premier point, le défaut d’interlocuteur au sein des structures administratives centrales est invoqué, mais cette faiblesse ne semble pas devoir être plus importante pour le code de l’administration que pour d’autres codes, tout au contraire. Il y aurait encore une difficulté à définir le périmètre de ce code, mais celui-ci est, en l’espèce, particulièrement bien cerné : les lois précitées des années 1970 et la loi du 12 avril 2000. Sur le second point, les résistances spécifiques concernant ce code, la question semble plus sérieuse. Il existe une conviction très ancienne, dont nous avons observé qu’elle est encore aujourd’hui très vivace, selon laquelle le droit administratif français étant un droit essentiellement jurisprudentiel il serait rebelle toute codification. Plus, la codification constituerait une menace sur la place faite à la jurisprudence dans le droit administratif français. Ainsi, à travers l’opposition entre production textuelle et production jurisprudentielle du droit administratif, c’est « la question de l’étendue des pouvoirs du juge administratif qui est à l’œuvre » . Ces réserves sont en réalité contredites aussi bien par la codification réalisée dans des secteurs voisins (collectivités locales, justice administrative) que par les expériences étrangères en la matière .

Les conclusions qui peuvent être tirées de la vie et de la mort du décret du 28 novembre 1983 peuvent être ainsi résumées. Premièrement, dans les relations entre l’administration et les citoyens, le pragmatisme ne contredit pas la nécessité d’en encadrer l’exercice. Deuxièmement, les degrés de liberté dont doit disposer la jurisprudence administrative ne sauraient excéder ce qui permet une adaptation souple aux circonstances. Troisièmement, la loi est la règle, elle doit intervenir chaque fois que nécessaire. Quatrièmement, avec Bernard Beigner, « le code est l’avenir de la loi » . Alors, cinquièmement, le décret du 28 novembre 1983 est mort, vive le Code de l’administration !

Fonctionnaires sur le grill – LA MARSEILLAISE 28 septembre 2007

1- Nicolas Sarkozy évoque une réforme qui instaure le salaire au mérite, le statut assoupli et le pécule incitant au départ. Ces mesures vous semble-t-elles pertinentes ?

Il ne faut pas se laisser prendre aux formules. Qui contesterait que le mérite doive être récompensé ? Ce n’est pas de cela qu’il s’agit pour le président de la République, mais d’une stratégie de mise en cause du statut général des fonctionnaires qui couvre près du quart de la population active du pays, des statuts des grandes entreprises publiques et de toute forme d’organisation sociale qui conteste l’absolutisme du marché et les inégalités qu’il entraîne. C’est toute une culture de l’intérêt général et du service public qui est combattue. C’est la volonté de substituer à la loi, expression de la volonté générale, le contrat qui ne peut qu’enregistrer des rapports de forces inégaux d’individus poursuivant leurs seuls intérêts particuliers. Cette culture de l’intérêt général et du service public a des origines très anciennes dans notre histoire, elle s’est souvent incarnée dans de hautes figures telles que Richelieu, Robespierre ou De Gaulle. Cette culture, à l’évidence, le président de la République ne l’a pas. Dans le domaine de la fonction publique comme dans celui des institutions, il se croit autorisé à faire prévaloir son interprétation personnelle sans avoir été mandaté d’aucune façon par le peuple. Ce piétinement de l’histoire, des principes et de la loi caractérise une véritable forfaiture dans l’exercice de sa fonction.

2- Le chef de l’Etat présente la réforme comme une étape obligée dans l’assainissement des finances publiques. Les fonctionnaires coûtent-ils vraiment trop cher ?

Il suffit de se reporter aux chiffres officiels et à l’expérience pour montrer qu’il n’en est rien. La part des dépenses de personnel de la fonction publique de l’État (133 milliards d’euros) dans le budget général est remarquablement stable : 44 %. Les dépenses de la fonction publique en pourcentage du produit intérieur brut sont passées de 8 % en 2000 à 7,3 % en 2006 ; elles ne peuvent donc en aucune façon expliquer un déficit budgétaire croissant. Si l’on considère maintenant la comparaison des rémunérations entre la fonction publique et le secteur privé on relève bien que le salaire moyen dans la fonction publique de l’État est supérieur de 16 % au salaire moyen dans le secteur privé, mais c’est tout simplement parce que la fonction publique contient relativement plus de cadres supérieurs, de salariés qualifiés et de professions intermédiaires. Si l’on compare les salaires moyens par catégorie, ceux des cadres sont 53 % plus élevés dans le privé que dans la fonction publique, 6 % pour les professions intermédiaires. Ajoutons enfin que les hausses de prix ont toujours précédé les hausses de salaires des fonctionnaires qui ne peuvent donc être accusés ne nourrir l’inflation.

3- La conception française de la Fonction Publique vous semble-t-elle être aujourd’hui menacée ? Quels sont les risques que courent les usagers ?

Malgré toutes les critiques que l’on peut adresser aux fonctionnaires (et il faut reconnaître qu’elles ne sont pas toutes sans fondement), c’est un fait que la fonction publique française ne connaît pratiquement pas la corruption et qu’on la reconnaît efficace dans le monde. Il en est ainsi parce qu’elle est solidement fondée sur des principes républicains. Le principe d’égalité d’accès aux emplois publics que pose l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et dont nous avons déduit que c’est pas la voie du concours que l’on entre dans la fonction publique. Le principe d’indépendance qui fait que le fonctionnaire est titulaire de son grade si son emploi est à la disposition de l’administration afin d’être protégé de l’arbitraire administratif et des pressions politiques. Enfin le principe de responsabilité qui fait du fonctionnaire un citoyens à part entière et non le rouage impersonnel de la machine administrative.

4- Comment expliquez-vous la relative indifférence de l’opinion devant les annonces présidentielles et la tiédeur, du moins actuelle, des syndicats ?

La brutalité de l’attaque portée par le président de la République est peut-être une explication immédiate. Plus fondamentalement, je crois qu’il y a dans l’ensemble de la société française une régression de connaissance et de conviction concernant les principes que je viens d’évoquer, et cela touche inévitablement le mouvement syndical. Je ne suis pas pessimiste pour autant, car la « révolution culturelle » de la fonction publique proclamée par le président de la République ne manquera pas d’apparaître pour ce qu’elle est réellement : une contre-révolution réactionnaire. Pour la mettre en échec la mobilisation des fonctionnaires ne pourra pas faire l’économie d’une relance de la réflexion et de la recherche sur les principaux points d’appui de la transformation sociale que sont, notamment, le service public, l’appropriation sociale et les institutions.

Dérive bonapartiste – L’HUMANITÉ 28 août 2007

La décision prise par l’Élysée de refuser l’audition de Cécilia Sarkozy par la commission d’enquête de l’Assemblée nationale sur la libération des infirmières bulgares n’est que le dernier avatar de la démarche d’un président décidé à ouvrir une nouvelle ère de la V° République. Que le Président de la République considère son épouse comme une simple excroissance de lui-même est à la fois indécent pour la femme et la citoyenne et juridiquement infondé. Aucun constitutionnaliste n’a d’ailleurs cautionné cette interprétation saugrenue.

Mais l’affaire prend sens si on la situe dans la nouvelle pratique de l’exercice du pouvoir que tend à instaurer Nicolas Sarkozy, pratique marquée par une succession d’initiatives significatives.

C’est d’abord la mise sous éteignoir du Premier ministre et du gouvernement, en contradiction avec l’article 20 de la Constitution aux termes duquel c’est ce dernier qui « détermine et conduit la politique de la nation ».

C’est le nouveau rôle dévolu au secrétaire général de l’Élysée, Claude Guéant, qui ne détient aucun mandat du peuple, mais intervient à l’égal d’un Premier ministre sur les dossiers les plus importants de la Nation, y compris dans les médias, phénomène tout à fait nouveau.

C’est l’activisme du président qui occupe le terrain quotidien sur toute question susceptible de capter l’attention de l’opinion sur une base émotionnelle ou affective, doublant sans ménagement les ministres et dictant leur comportement pour la seule mise en valeur des postures présidentielles.

C’est une hyperactivité qui concentre sur sa personne tout ce qui relève de la gestion des affaires publiques dans une précipitation qui, d’une part laisse à l’improvisation la réponse à des questions essentielles qui auraient nécessité une longue réflexion et une préparation sérieuse, mais qui, d’autre part, empêche le débat contradictoire et condamne aussi toute réplique consistante de l’opposition dans la frénésie des thèmes qui se succèdent.

C’est la réforme institutionnelle engagée et déjà fortement encadrée avant les conclusions d’une commission qu’il a nommée : présidentialisation ouverte du régime, expression du Président au moins une fois par an devant le Parlement (ce qui est aujourd’hui interdit), maintien des articles 16 (pleins pouvoirs dans des circonstances exceptionnelles) et 49-3 (adoption d’une loi sans vote) de la constitution.

Par ailleurs, l’exécutif présidentiel a la haute main sur la plupart les principaux organismes constitutifs du sommet de l’État. Ainsi, tous les membres du Conseil constitutionnel, sauf un, ont été nommés par la droite, et si le conseil vient de déclarer non conforme à la constitution une disposition d’aide à l’accession à la propriété d’un logement pour rétroactivité non fondée, en revanche il a validé deux dispositions de la loi sur le service minimum dans les transports de voyageurs (déclaration préalable de 48 heures et consultation au bout de huit jours de grève) estimées de constitutionnalité plus que douteuse par la plupart des constitutionnalistes.

Tout cela a un sens. Sur les fonts baptismaux, la V° République a été présentée comme un modèle de « parlementarisme rationalisé ». Les cohabitations survenant, on a pu parler alors de « monarchie aléatoire ». C’est donc une autre phase qui s’ouvre aujourd’hui mais dont les prémisses sont anciennes. La V° République portait en elle, dès l’origine, ce qu’elle devient sous nos yeux. Nous avons souvent présenté l’histoire constitutionnelle de la France comme la combinaison de deux lignes de forces : l’une démocratique dont le modèle est la constitution de 1793, l’autre césarienne celle de Louis-Napoléon Bonaparte du 14 janvier 1852. Nous sommes incontestablement aujourd’hui sur le second terrain. Il a été initié par l’instauration de l’élection du Président de la République au suffrage universel en 1962 et consacré, sous le gouvernement de la gauche plurielle, par le vote du quinquennat, par référendum, en septembre 2000, dans une malheureuse indifférence (69 % d’abstentions) avec inversion du calendrier faisant précéder les élections législatives de l’élection présidentielle dont tout dépend désormais. Comme le déclara alors Giscard d’Estaing : « il faut commencer par l’essentiel avant de se prononcer sur l’accessoire ».

Mais il est possible que tout cela finisse mal. Le rythme imposé par le Président de la République s’essoufflera. Les difficultés grandiront. Les contradictions s’exacerberont. Nicolas Sarkozy n’a ni la stature historique du général de Gaulle, ni la solidité de Georges Pompidou, ni l’intelligence de Giscard d’Estaing, ni la culture politique de François Mitterrand, ni l’enracinement de Jacques Chirac. Son talent s’exprime dans la sphère médiatique, espace instable et précaire s’il en est. Le risque est que, face aux oppositions, grandisse chez lui la tentation du passage en force. Si le scénario bonapartiste n’est pas fatal, disons que sa probabilité vient de croître sensiblement au cours des cent derniers jours.

La gauche de son côté peut mesurer aujourd’hui, s’agissant des institutions, ce qu’il en coûte d’abandonner des positions de principe. L’erreur est humaine, mais il serait diabolique de persévérer.

L’asile, au nom du peuple français – L’HUMANITE 19 septembre 2007

« Le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres … Il donne asile aux étrangers bannis de leur patrie, il le refuse aux tyrans » proclamait la constitution de 1793. La France doit sans doute à cette belle et forte déclaration d’avoir été considérée longtemps comme une insigne terre d’asile. Sous la Révolution française, elle a même fait place dans la Convention à l’Américain Thomas Paine et au Prussien Anacharsis Cloots. Elle a accueilli au XIX° siècle Frédéric Chopin et Heinrich Heine, élu député Garibaldi. Elle a admis sur son sol près d’un million de réfugiés dans les années 1930. Mais elle a connu également ses moments de honte : des poussées récurrentes de xénophobie, l’internement et la livraison aux autorités nazies de réfugiés allemands, espagnols et polonais sous l’Occupation, la tentation toujours actuelle de stigmatisation de l’autre venu d’ailleurs. Car aujourd’hui encore est brandie la menace d’une invasion étrangère ; or celle-ci ne résiste pas à l’énoncé de quelques données : selon les statistiques pour l’année 2006 du Haut commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR), 63 % des 9,9 millions de réfugiés du monde se trouvent en Afrique et en Asie et 18 % seulement en Europe. L’Allemagne en accueille 605 000, le Royaume Uni 300 000 et la France 125 000, ce qui correspond à peu près à son poids démographique relatif dans la population mondiale.

Il est vrai que la France est restée en 2006, malgré une forte baisse, le principal pays de réception des demandeurs d’asile en Europe avec 34 900 demandes et qu’elle présente, sur des bases comparables, l’un des taux d’admission à l’asile les plus élevés : 19 % des demandeurs. Un tel constat devrait être regardé comme une manière pour notre pays de renouer avec sa tradition d’accueil, plutôt que comme un mal à conjurer, ce à quoi s’obstine le gouvernement en recourant à l’amalgame de la demande d’asile et de l’immigration. Depuis l’arrêt officiel de l’immigration du travail en 1974, cette confusion a été sciemment entretenue et même institutionnalisée récemment par le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), la création du ministère de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du codéveloppement intégrant l’asile sans le mentionner, et le projet de loi qui va être discuté au Parlement. Or, s’il est vrai qu’une personne persécutée est le plus souvent privée également de droits économiques et sociaux et peut aussi souhaiter s’expatrier pour ces raisons, la confusion de l’asile et de l’immigration a pour objet et pour effet de tirer les critères de l’asile vers ceux, restrictifs, de la police administrative de l’entrée, du séjour et de la reconduite à la frontière, ce qui est inadmissible.

Les motifs de l’asile ne sont pas ceux-là. Sans exclure la possibilité qu’a l’État d’accorder l’asile discrétionnairement – ce dont il n’a pas toujours usé à bon escient (Bokassa, Duvallier, Komeyni) – et d’appliquer l’asile constitutionnel en faveur des combattants pour la liberté, c’est la convention de Genève du 28 juillet 1951, à laquelle ont adhéré quelque 146 États, qui constitue aujourd’hui la clé de voûte du système de protection internationale en retenant comme critères de reconnaissance de la qualité de réfugié les persécutions motivées par la race, la religion, la nationalité, l’appartenance à un certain groupe social et les opinions politiques, à quoi il convient d’ajouter les menaces graves conduisant au bénéfice de la protection subsidiaire peu utilisée en France. La portée de ces dispositions a été réduite au cours des dernières années par l’introduction de nouvelles notions, comme celles d’ « asile interne » ou de « pays d’origine sûrs » auxquelles il est heureux qu’il soit peu fait recours en France tant leur appréciation est hasardeuse.

Il reste que le système administratif et juridictionnel français est aujourd’hui hautement critiquable. L’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), établissement public qui examine les demandes d’asile, se trouve placé sous la tutelle du nouveau ministère de l’immigration, intimement lié au ministère de l’intérieur, notamment, en dernier lieu, par la nomination d’un préfet à sa tête. La Commission des recours des réfugiés (CRR), juridiction qui examine les recours contre les décisions de rejet de l’OFPRA, est entièrement sous la dépendance budgétaire, administrative et statutaire de cet organisme dont elle contrôle les décisions. Les rapporteurs en séance publique des formations de jugement de ladite commission sont des fonctionnaires de l’OFPRA ; ils sont présents au délibéré qui arrête la décision et ils formalisent celle-ci. Ces caractéristiques, outre qu’elles heurtent le bon sens et le bon ordre administratif, risquent surtout dans un proche avenir d’être jugées contraires à la notion de procès équitable par la Cour européenne des droits de l’homme et censurées de ce fait. Cette situation appelle donc des réformes urgentes qui peuvent d’ailleurs prendre appui sur de nombreux travaux conduits récemment dans ce but, et notamment, en dernier lieu, le rapport de la Commission nationale consultative des droits de l’homme de juin 2006.

Plus généralement, l’essentiel est que soit préservée l’inspiration républicaine qui fonde la France comme terre d’asile, et que celle-ci guide l’administration compétente et la juridiction administrative spécialisée dont il convient de rappeler qu’elle se prononce « au nom du peuple français ». Droit de cité et droit d’asile concourent conjointement à la formation de la citoyenneté française. Dans les conditions de l’État de droit, la vocation du système est d’accorder l’asile et non de le refuser.

* Auteur du Que sais-je ? (PUF) sur Le droit d’asile

Parole à … Anicet Le Pors, président de section à la Commission des recours des réfugiés (CRR)- Forum Réfugiés avril 2007

Vous êtes auteur d’un rapport sur « La situation statutaire des personnels de la Commission des recours des réfugiés (CRR) » qui va bien au-delà de cette question pour analyser la dépendance de la CRR vis-à-vis de l’OFPRA. Quelles conséquences sur le droit d’asile ?

De 1953 à 1984, la CRR siégeait au Conseil d’État et ses rapporteurs étaient des auditeurs au Conseil, l’OFPRA ne pourvoyant qu’en personnel de secrétariat. La hausse de la demande d’asile de 1984 à 1991 a conduit à recruter des dizaines de contractuels qui ont été titularisés dans de nouveaux corps, tel celui des officiers de protection de l’OFPRA, ce qui a entraîné une dépendance administrative, statutaire et budgétaire croissante de la juridiction de l’asile, qu’est la CRR, vis-à-vis de l’établissement public dont elle contrôle les décisions, l’OFPRA. Situation malsaine, aggravée à l’occasion d’une nouvelle augmentation du nombre des demandeurs d’asile de 1996 à 2003.

De nombreux rapports ont dénoncé cette situation mettant en cause sa légalité. Les présidents successifs de la CRR n’ont cessé de réclamer au moins l’autonomie budgétaire de la CRR, en vain. En dernier lieu, le commissaire européen aux droits de l’homme Alvaro Gil-Robles a déploré « le fait qu’une juridiction ait son budget à l’intérieur de l’administration qu’elle contrôle ». Dans le même sens, la Commission nationale consultative des droits de l’homme a adopté un avis, le 29 juin 2006, demandant « que soit reconnue l’indépendance de la CRR, conforme au principe d’indépendance de la juridiction administrative réaffirmé par le Conseil constitutionnel ». La France dans ces conditions risque fort de se voir condamnée prochainement par la Cour européenne des droits de l’homme pour contrevenir à l’exigence d’un « procès équitable » en matière de droit d’asile.

Un candidat à l’élection présidentielle propose la création d’un ministère de l’Immigration. Que pensez-vous de cette solution ?

La création d’un ministère de l’Immigration, appellerait inévitablement la constitution d’une juridiction unique chargée de l’ensemble du contentieux des étrangers sur la base juridique définie par le Code de l’entrée, du séjour et du droit d’asile (CESEDA) sur le modèle de la réforme intervenue en Belgique l’été dernier. Cette solution aurait pour avantage la cohérence juridique et pour effet de désengorger les tribunaux administratifs. Mais les inconvénients l’emporteraient en aggravant la confusion que nous vivons actuellement entre asile et immigration, en tirant les règles de l’asile vers celles plus restrictives de l’entrée, du séjour et de la reconduite à la frontière, c’est-à-dire de la police administrative. Le recours aux procédures dictées par le rendement serait encouragé : la spécialisation des juges au nom de la professionnalisation, l’accroissement des rejets par ordonnances qui représentent déjà 23 % des décisions de la CRR.

Dans le même esprit, le transfert aux juridictions administratives de droit commun du contentieux de l’asile aurait pour lui l’avantage de la simplicité et celui du recours à des professionnels qualifiés, mais il serait défavorable aux requérants par restriction de la procédure orale, banaliserait le droit d’asile au sein du droit des étrangers, remettrait en cause la place du HCR dans les formations de jugement et conduirait à un allongement considérable des délais.

Vous préconisez finalement le rattachement de la CRR au ministère de la Justice par l’intermédiaire du Conseil d’État. Selon quelles modalités ?

Ce serait un retour aux sources qui ne remettrait pas en cause la composition des formations de jugement telle qu’elle existe aujourd’hui. La solution préconisée par mon rapport s’analyse en quatre réformes. Il conviendrait tout d’abord d’identifier correctement le budget de la CRR et de le placer au sein du budget du ministère de la Justice. Il faudrait ensuite intégrer les personnels administratifs de la CRR dans les corps correspondants du Conseil d’État, en titularisant à cette occasion les personnels contractuels en place conformément aux principes du Statut général des fonctionnaires. Je propose également la création d’un « statut d’emploi » pour les rapporteurs de la CRR afin de favoriser leur mobilité et leur indépendance, ainsi que, à défaut d’une gestion directe par le Conseil d’État, la création d’un Service à compétence nationale à cette fin.

Ainsi rénovée et restaurée dans sa dignité, la CRR pourrait alors devenir la Cour administrative du droit d’asile.

Rapport sur la situation statutaire des personnels de la comission des recours des réfugiés (Conclusion) – CRR, octobre 2006

Conclusion

La situation actuelle de la CRR est le résultat d’une histoire chaotique marquée par le manque d’intérêt que lui ont porté les administrations et les autorités qui auraient du maîtriser son développement et veiller en permanence au strict respect de certains principes qui ont été finalement subordonnés à des préoccupations conjoncturelles, notamment la nécessité de faire face à deux reprises, au tournant des années 1980-1990 et dans la période 1999-2003 à de rapides croissances des demandes d’asile suivies de diminutions tout aussi fortes. On retrouve certes, de manière continue, la volonté de séparer les pouvoirs administratifs et juridiques, mais celle-ci cède devant les nécessités de l’heure, pour laisser la CRR dans une dépendance administrative, statutaire et budgétaire étroite vis-à-vis de l’établissement public dont elle contrôle les décisions.

Cette évolution débouche aujourd’hui sur un échec, tant en ce qui concerne la situation des personnels que l’efficacité du service public. Il se dégage de la consultation organisée au sein des personnels de la commission un malaise qui a son origine dans leur situation de « mise à la disposition » de la CRR par le directeur général de l’OFPRA. Les personnels de la CRR ont le sentiment, à tort ou à raison, d’être quelque peu défavorisés par rapport à leurs collègues en activité à l’OFPRA et de ne bénéficier d’aucun débouché en raison de leur enfermement dans une structure trop étroite. Les organisations syndicales rencontrent des difficultés pour traduire leurs aspirations, mais critiquent cette situation.

Pour autant cela ne devrait pas empêcher, même dans une situation de sévères restrictions budgétaires et malgré le peu d’intérêt manifesté par les administrations concernées, d’essayer de clarifier la situation et en premier lieu la notion floue de « mise à la disposition ». Un mandat ou une délégation de gestion seraient utiles pour normaliser la situation entre les deux établissements dans un climat de confiance rétabli. D’une manière ou d’une autre, l’hypothèque de la présence d’un très grand nombre de personnels non titulaires à la CRR (près de deux rapporteurs sur trois) en infraction du statut général des fonctionnaires, devrait être rapidement levée par leur titularisation. Enfin il est possible, dans tous les domaines, d’apporter des améliorations à la situation existante ; un premier recensement en a été réalisé.

Toutefois il ne s’agit là que de progrès inévitablement limités à système constant, ce qui ne constitue pas une hypothèse réaliste car plusieurs facteurs modifieront nécessairement l’état des lieux au cours des prochaines années. L’expédient consistant à recruter massivement des contractuels pour faire face à une croissance des demandes d’asile et à les renvoyer quelques mois plus tard, comme cela s’est produit en 2004-2005, n’est ni humainement admissible ni conforme à la loi ; cette pratique devrait être désormais totalement bannie et tout nouvel emploi de contractuel à la CRR récusé. En outre, si pour le moment les juridictions françaises et européennes n’ont pas jugé illégale la dépendance de la CRR vis-à-vis de l’OFPRA, il existe cependant une tendance forte à l’évolution de la jurisprudence en ce sens, que vient de conforter le plus récent avis de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) en faveur du rattachement de la CRR au Conseil d’État. Quand bien même la situation resterait ce qu’elle est, il s’agit d’une organisation qui ne peut que susciter la méfiance du justiciable. Par ailleurs, la mise en œuvre de la loi organique sur les lois de finances (LOLF) a révélé que la CRR n’était pas à sa place dans la configuration budgétaire retenue pour 2006 au sein d’un programme « Français à l’étranger et étrangers en France » sous une mission « Action extérieure de l’État » en raison de sa nature de juridiction administrative ; elle devra donc en changer. Enfin, tant la nécessité de professionnaliser les activités de la juridiction du droit d’asile que le principe de dualité des juridictions en vigueur dans notre pays vont dans le sens d’une affirmation plus autonome de la CRR à l’égard de l’administration.

Les solutions avancées au cours des vingt dernières années pour sortir d’une situation aussi peu satisfaisante ont généralement consisté à exiger une plus grande autonomie budgétaire vis-à-vis de l’OFPRA, ordonnateur des dépenses de l’ensemble OFPRA-CRR, généralement regardé comme une seule entité de gestion par le directeur général de l’OFPRA et le ministère des Affaires étrangères. Cette moindre dépendance a été revendiquée sous différentes formes : par la recherche d’une simple autonomie budgétaire dans le cadre existant où le président de la CRR aurait été reconnu ordonnateur secondaire des dépenses de la CRR ; par sa réalisation sous tutelle directe du ministère des Affaires étrangères, affranchie de celle de l’établissement public ; par le rattachement budgétaire au ministère de la Justice. Chacune de ces stratégies a laissé de côté la question statutaire. Elles ont toutes échoué, car la dépendance administrative, statutaire et budgétaire forme un tout. Dans ces conditions, s’impose à la lumière de l’expérience, la nécessité d’une solution résolument novatrice.

Le présent rapport a écarté la solution du transfert du contentieux du droit d’asile aux juridictions administratives de droit commun, tout comme celle conduisant à la constitution d’une juridiction du droit des étrangers qui engloberait celle de l’asile, car toutes deux méconnaîtraient la spécificité de la juridiction administrative du droit d’asile. La voie préconisée par ce rapport est le rattachement de la CRR au ministère de la Justice par l’intermédiaire du Conseil d’État. Elle s’articule autour de quatre réformes. En matière budgétaire, la CRR doit être incluse, pour une question d’indépendance et en raison de la spécificité de son activité juridictionnelle, dans le programme « Conseil d’État et autres juridictions administratives », que celui-ci continue d’être placé sous la mission « Conseil ou contrôle de l’État » ou qu’il rejoigne la mission « Justice » au sein de laquelle se trouvent déjà les crédits de l’aide juridictionnelle. Statutairement, la titularisation dans les corps de la juridiction administrative doit être proposée aux fonctionnaires de la CRR, et les contractuels titularisés à cette occasion ; il serait souhaitable qu’elle intervienne dans le cadre d’une restructuration plus générale de la situation statutaire des agents des juridictions administratives englobant les personnels des greffes des TA et des CAA.

Dans cet ensemble considérablement élargi, la garantie fondamentale de mobilité trouverait de meilleures conditions de mise en œuvre. La spécificité de l’activité des rapporteurs de la CRR doit être reconnue dans le cadre d’un « statut d’emploi de rapporteur de la CRR », largement ouvert par voie de détachement à des agents de catégorie A d’autres ministères. Enfin, à défaut d’une gestion directe des quelque 1800 fonctionnaires des juridictions administratives par le Conseil d’État, à l’instar des magistrats déjà gérés par le Service des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (STACAA), un service à compétence nationale (SCN) pourrait être créé à cette fin dans les conditions prévues par le décret du 9 mai 1997.

Ainsi rénovée et restaurée dans sa dignité, la Commission des recours des réfugiés pourrait alors devenir la Cour administrative du droit d’asile .

Rapport sur l’amélioration de la situation statutaire et des modalités de gestion des personnels des greffes des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel – avril 2003

(Schéma)

Lettre de mission du 10 juin 2002.

Très large recueil de points de vue, avec Frédéric ALADJIDI.
Base de l’enquête de 2001, dix ans après celle de 1991.
Le rapport sera vraisemblablement remis au V-P avant la fin avril.

PARTIE I – LE BILAN DE L’EXPERIMENTATION DE LA DOUBLE GESTION

1. Un régime complexe et provisoire

– si le V-P du CE a la gestion du corps des TA et CAA depuis 1989, les agents des greffes sont restés agents du cadre national des préfectures pour les agents de province, membres de corps d’administration centrale pour les juridiction parisiennes.

– à compter du 1er janvier 1991 les moyens budgétaires sont transférés au ministère de la justice et une circulaire du ministre de l’Intérieur du 23 novembre I990 pose les base du régime de la « double gestion » ; le ministre de l’intérieur est chargé de la gestion statutaire des agents.

– les procédures de cette DG sont complexes, notamment en matière de mutation : au sein de la JA, entre J parisienne et J de province, voire entre J de région parisienne.

– le régime était conçu comme provisoire, il a duré, avec de faibles modification en 95.

2. Un fonctionnement sans drame grâce aux bonnes volontés réciproques

– la comparaison des conditions de travail est apparue à l’avantage des juridictions : installations matérielles, croissance des effectifs.

– sauf exceptions, les relations avec le m. de l’I. sont satisfaisantes en raison d’une bonne volonté réciproque.

– mais le dispositif : SG du CE (+adjoint) – chef du service des TA/CAA – SG des TA/CAA apparaît lourd (parapheurs).

– les organismes paritaires ont joué leur rôle (les CTP du m. de l’I. / CTPS parisiennes / CCPJA province), exercice bureaucratique (35 h.). Complexité.

– le bon fonctionnement repose sur la qualité des hommes (pdt TA Dijon : 26 préfets en 13 ans).

3. Un bénéficiaire incontestable : le ministère de l’Intérieur

– le directeur des personnels du m. de l’I. a parlé de « sentiment de patrimoine commun » entre JA et m. de l’I. Un revanche, les agents les plus anciens sont plus réservés.

– trois avantages :

. le m. de l’I. connaît une austérité budgétaire que soulagent les créations d’emplois obtenues par le CE ;
. les postes de greffiers en chef des grandes juridictions sont des débouchés fonctionnels attractifs pour la mobilité requise pour l’accès au grade de directeur de préfecture ;
. les décharges syndicales et les subventions sont calculés sur le nombre total des membres du corps (il n’est pas neutre que les agents des greffes soient comptés dans les effectifs).

– la gestion des carrières et des compétences est plus stratégique que la gestion budgétaire (connaissance des profils pour pourvoir une vacance).

– plusieurs cas relevés de gestions défavorables à la JA : péréquation des notations, choix d’affectation, choix d’avancement d’un agent de préfecture sur un poste budgétaire JA.

– en sens inverse, il y a des avantages : sang neuf des cadres de préfectures, relations et mobilité, reclassement des agents des greffes en préfecture.

4. Un malaise des agents au sujet de la parité et de la mobilité

– résultats de l’enquête relativement favorables sur les questions relatives à l’organisation du travail. Ils sont au contraire globalement non satisfaisants pour les questions statutaires (mission).

– impression des agents d’être plus mal promus que les agents des préfectures, particulièrement pour la catégorie A. Effet de petits nombres. Responsabilité imputée aux chefs de juridiction en liaison avec leur seule voix consultative, sauf pugnacité. Même sentiment pour primes et avantages sociaux où la sensibilité est vive.

– désir de mobilité, mais en réalité les mouvements sont faibles, de l’ordre du « fantasme ». Diversification limitée. Complexe d’infériorité par rapport aux postes hiérarchiques de préfecture. Crise d’identité.

5. Des besoins cruciaux des juridictions en matière de recrutement et de formation

– manque d’égard.

– contraintes importantes concernant l’organisation des concours : A en IRA, mais pour les autres : difficultés concernant le calendrier, le recours à la liste complémentaires, concurrence difficile lors des concours internes.

– les limites des mutations et des concours ouvrent la voie aux détachements d’administrations en sureffectif qui n’ont aucun rapport avec la JA (8/10 B).

– la formation avait été présentée comme un élément capital en 1990, après un premier effort budgétaire. Préfectures : 2,5 journées de formation par an, JA : à peine 1/2 journée. Pour la formation initiale : on passe d’une journée à une semaine en 2003 pour les 3 catégories de personnels ; à comparer à la formation à l’ENG : en 2004, 1 an pour les B et C, 18 mois pour les A. Exemple du greffe en chef de Melun.

PARTIE II – LES FACTEURS DÉTERMINANTS D’UNE NÉCESSAIRE EVOLUTION

1. L’achèvement de l’émancipation de la juridiction administrative

– contexte code de la juridiction administrative qui, depuis 2000, a renforcé l’identité de la JA et la proximité de ses instances.

– faut-il conclure cette histoire ? déjà en 1990 le Pdt Long s’excusait du caractère pas assez « révolutionnaire » de la réforme et indiquait que la réflexion devait se poursuivre.

– dans l’hypothèse où la responsabilité des agents des greffes dans la procédure contentieuse croîtrait (nous proposerons) se poserait avec plus de force la question du préfet « justiciable favori » et chef hiérarchique.

2. L’évolution des mentalités et des effectifs

– effectifs en 1988 : 640 (460+180) ; 1080 en 2002. Agents du cadre des préfectures x 3 en 10 ans. Loi du 9 septembre 2002 : +270 en 5 ans = 1350 + 332 postes budgétaires du CE = 1680 pour la JA + 230 assistants de justice.

– mentalités : plus grande unité de la juridiction administrative. Enquête 2001 : 40 % des A et B ont spontanément proposé de rompre avec la double gestion (C : 22 %, 3 % pour le maintien au m. de l’I.). Mais, en général attentisme et expectative.

– au CE : FO favorable, l’autre pas de position tranchée. Les chefs de juridiction favorables majoritairement à l’abandon de la double gestion (lettres enquête). SJA : favorable à une réforme statutaire couvrant l’ensemble des personnels de la JA non magistrats (5 octobre 2002) ; l’autre syndicat, pas de position tranchée.

– mais éventail large de positions sur fond d’expectative de changements importants, eu égard également à l’augmentation des affaires (reconduites à la frontière).

3. Les mutations du ministère de l’Intérieur et des préfectures

– la spécialisation relative des greffes défavorise les agents dans la politique de mobilité développée dans le cadre des préfectures a base de polyvalence des généralistes. Mobilité à sens unique sous forme de brefs passages.

– la tendance à la déconcentration depuis 1992. Mais lorsque le passage en CAP est nécessaire le chef de juridiction ne peut exercer lui-même les compétences déconcentrées. Pas de regroupement possible des petits effectifs des greffes.

– pas de mention des fonctions exercées dans la juridiction administrative dans le référentiel des métiers du m. de l’I. d’où doute que la gestion personnalisée les concerne.

– décentralisation : augmentation des effectifs de la JA et diminution des effectifs cadre des préfectures va accentuer la subordination. Les intérêts de la JA et du m. de l’I. vont diverger, le renforcement du contrôle de légalité ne compensera pas. Les synergies plus aléatoires.

4. Les réformes budgétaires en cours

– la LOLF du 1er août 2001 entrera en vigueur le 1er janvier 2005. Pas d’impact sur le droit de la FP, de la définition des programmes et missions envisagés, mais tendance forte à unifier gestions budgétaire et statutaire : claire condamnation de la double gestion. Effet en particulier sur les changements de grade, in fine dans la main du préfet.

– la politique de globalisation des préfecture (achevée 2004) : la fongibilité des crédits et la marginalisation budgétaire des personnels des greffes risquent d’avoir un effet défavorable sur les formations et les avantages sociaux, les primes, p. ex. La parité méconnue.

5. Une professionnalisation à conforter au regard des greffes judiciaires

– la réforme statutaire comme complément nécessaire des contrats d’objectifs. C’est aussi a partir d’un malaise identitaire que les agents des greffes du judiciaires ont vu redéfinies leurs compétences et leurs filières d’activité. Des conséquences indiciaires et relatives à la formation importantes en ont été tirées, qui les font sortir des références de corps classiques de catégorie A et B (contraire au rapport CE 2003).

– la redéfinition des missions des différents grades et de l’organisation des greffes devient indispensable qui suppose une plus grande autonomie des personnels. Etre greffier c’est exercer une profession ou un « métier » au sens plein de l’acception. Nombreux exemples d’enrichissement des tâches recueillis.

– la période des départs à la retraite se prête bien à ces redéfinitions et réformes.

PARTIE III – LES OPTIONS ECARTEES MAIS QUI CONSTITUENT DES REFERENCES

1. La gestion unique par le ministère de l’intérieur

– hypothèse formelle seulement évoquée au m. de l’I.

– conforme à la LOLF.

2. La constitution de cadres d’emplois

– référence à l’expérience des IRA, aux cadres d’emplois de la FPT.

– défendues par un chef de juridiction au nom de l’élargissement d’appel aux compétences au-delà du cadre des préfectures.

– incompatible avec le SGF, cadre transitoire. Généralisation des détachements récents. Politique de recrutement désordonnée.

– subsidiairement, idée à retenir sous forme de statuts d’emplois (qui complètent et non se substituent au corps) pour les fonctions d’assistants juridiques qui pourraient servir de lieux aux mobilités réciproques des administrations proches.

3. La création de corps autonomes

– réponse classique au problème d’identification des fonctions publiques à travers les « métiers » qui les constituent. Pas de transposition simple de la solution adoptée en 1988 pour les magistrats qui ne formaient qu’un seul corps.

– la « cristallisation » en corps des fonctions actuelles peut être effectuée selon des géométries variables qui doivent tenir compte aussi des effectifs : surmonter la séparation administration centrale-services déconcentrés ; limiter à certaines catégories A,B,C ; couverture d’ensemble JA ; distinguer les personnels du CE des agents des greffes, etc.

– mais la plupart de ces solutions vont dans le sens d’une multiplication des corps (rapport CE 2003) ; à cet égard les corps des cadres de préfectures pourraient être présentés comme modèles de corps à vocation ministérielle, s’il n’y avait les objections précédentes.

4. Le rapprochement des juridictions financières

– dans les CRC les postes sont essentiellement pourvus par mises à la disposition (remboursées) du m. des F. Analogie avec la JA à la double gestion près.

– il y a aussi des détachements qui donnent lieu à la conclusion de conventions avec la comptabilité publique, intégration dans ses corps puis mise à la disposition avec remboursement ; mais cela ne concerne qu’une partie de ces agents, d’où fortes différences de primes …

– le rapprochement avec les JF apparaît donc problématique. Mais on relèvera des initiatives intéressantes : l’idée de regrouper dans un corps mixte d’administration centrale et de services déconcentrés les agents de greffe des CR et les personnels administratifs de la Cour ; le souci exprimé là aussi de caractériser les métiers ; la création de statuts d’emplois avec d’autres administrations pour les fonctions d’assistants ou de rapporteurs extérieurs sur la base de protocoles de gestion de carrières dans la limite de 6 ans de service à la Cour.

5. La fusion avec les juridictions judiciaires

– il ne s’agit pas d’une provocation au regard du principe de dualité juridictionnelle, mais c’est une solution technique qui séduit de façon non négligeable. Avantages évoqués : le nombre (23 000 contre 25 000 pour le cadre des préfectures), ce sont (en dépit des différences) des métiers de techniciens de la procédure juridictionnelle. D’où l’idée d’une filière administrative à côté d’une filière judiciaire dans un ensemble unifié.

– autres avantages : économies d’échelles, l’ENG, les revalorisations indiciaires en perspective.

– outre le principe de dualité, les inconvénients sont : histoires et identifications différentes (charges avant 77) ; création d’une double gestion d’un type nouveau ; spécificité des procédures suivies ; poids des organisations syndicales.

Conclusion : ces solutions récusées apportent néanmoins des éléments de réflexion. Rechercher une solution simple allant dans le sens du rapport 2003 du CE. Rester ouvert sur toute évolution ultérieure de la FP. La JA doit-elle subir ou maîtriser son destin ?

* Deux solutions sont retenues, qui peuvent faire l’objet de variantes mais entre lesquelles nous proposons de choisir clairement. Toutefois, si les deux solutions principalement approfondies cosntituent une alternative, elles peuvent être aussi successives.

PARTIE IV – UNE SOLUTION D’ATTENTE POSSIBLE MAIS RESTREINE : L’AMENAGEMENT DU SYSTEME ACTUEL

Etude approfondie de M. Bernard Foucher complétée par une expertise juridique. § le plus long.

1. Le recrutement, la mobilité et la formation

– recrutement : modifier la circulaire de 1990 pour : déroger à la règle des départements « fermés au détachement » sans justification du point de vue de la JA ; mieux informer les chefs de juridiction des candidats au bon profil et leur permettre un rôle plus actif ; permettre au CE d’organiser des concours de catégorie B et C et d’obtenir que les chefs de juridiction président les jurys ; mettre plus de souplesse dans le recours aux listes complémentaires entre deux concours …

– mutations : aller au-delà de la réforme de 1995 en facilitant les mouvements internes au niveau national et non seulement départemental : idée de création d’un 101° département et confier au CE et à une CAP spécifique des greffes l’examen pour avis des décisions concernant les mouvements. Objections : les clivages adm. cent.-services déconcentrés, CE-JA autre (obligation de recours au détachement) ; effet sur échanges « verticaux (de greffe à greffe comparable distant) mais pas d’effet sur les échanges « horizontaux » (de préfecture à greffe y.c. de même département) et la nécessité de faire intervenir plusieurs CAP, l’existence de deux CAP dans un même corps ne semble pas juridiquement possible. Restent les mesures pouvant être inscrites dans un protocole de gestion entre m. de l’I. et CE.

– mobilité : veiller à l’inscription de faire figurer les métiers de greffe dans les statuts particuliers des agents du m. de l’I., dans le catalogue des métiers ; prévoir l’obligation de passage de ces agents en JA, ou le faciliter par une formation adaptée ; mais prévoir une durée minimale d’occupation des postes ; accroître le critère du « profil » …

– formation : le retard de la JA est tel qu’il consiste essentiellement en un problème de moyens. Néanmoins d’autres mesures sont envisageables : incitation des magistrats à apporter leur concours sur place ; protocole avec le m. de l’I. pour éviter les effets nocifs de la globalisation ; meilleure indemnisation des déplacements, etc.

2. La notation, l’avancement et la discipline

– comment va s’appliquer le décret du 29 avril 2002 ? Les difficultés de la péréquation se poseront moins puisqu’il prévoit une harmonisation préalable des critères d’appréciation, le STACAA doit donc être impérativement associé aux arrêtés d’application du m. de l’I. ; il convient aussi de redonner sa place au contingent de réduction d’ancienneté prévu par la circulaire de 1990 ; les réductions d’ancienneté doivent être fonction des quanta de bonnes notes et non des effectifs ; néanmoins le renvoi à une CAP spécifique pour l’examen des répartitions est problématique (infra).

– peut-on étendre la démarche aux droits à avancement de grade au choix ? cela supposerait une partition à l’intérieur d’un même corps avec appréciation des mérites séparément dans chacune des parties : une telle pratique a été condamnée par une décision d’Assemblée du 21 juillet 1972. La solution ne peut qu’être amiable avec le m. de l’I.

– l’avancement de grade par examen professionnel : la circulaire prévoit le nombre de postes d’avancement de la JA doit être distinct de celui des préfectures. Mis il y a des difficultés : tous les agents du corps peuvent concourir ; l’organisation locale ne permet pas nécessairement une répartition optimale. Doit-on rechercher davantage de réciprocité ou spécialiser davantage le contenu des examens (barrage), porter les examens au niveau national avec organisation des examens par le STACAA ?

– discipline : une suggestion souvent faite : confier aux chef de juridiction les sanctions du 1er groupe (blâme et avertissement). Le pouvoir disciplinaire a été confié au préfet depuis 1992, on pourrait envisager de le confier aux chefs de juridiction, mais l’avis préalable de la CAP étant requis la délégation est écartée sauf à modifier le décret de 1992 et, au-delà les textes qui régissent la participation avec voix consultative des chefs de juridiction aux CAP qui concernent leurs agents.

3. Les instances paritaires

– la question la plus difficile de la solution d’aménagement bute donc sur la question de la CAP : la création de CAP des agents des greffes qui se substitueraient aux CAP locales voire aux CAP centrales pour tout ce qui concerne les agents des greffes est-elle possible et quelles seraient ses relations avec les autres CAP ? Il semble que la réponse, complexe, doive être négative.

– la circulaire du 28 mai 1982 sur les CAP prise par application des dispositions statutaires prévoit qu’il n’est possible de créer qu’une seule CAP par corps. Sauf à déroger à la règle par un décret de même niveau, c. a.d. un décret en CE, ce qui a été fait p.ex. pour le corps des administrateurs civils pour lesquels existent des CAP ministérielles préparatoires à l’examen de la CAP interministérielle du corps. Mais ici, c’est le m. de l’I. qui présiderait la CAP interministérielle, ce qui ne changerait pas grand chose. Resterait encore le pb. des corps de centrale et de services déconcentrés;

– il faudrait examiner les relation de cette CAP avec les CAP locales créées par arrêté du m. de l’I. en 1989 et qui ont les mêmes attributions, dans le cadre départemental, que les CAP nationales lorsque la compétence est exercée par le préfet en matière de notation, avancement, mutations. La CAP nationale des greffes ne pourrait évidemment pas se prononcer sur les attributions déconcentrées. Pour les compétences non déconcentrées, à l’instar des CAP locales qui ont un rôle préparatoire important, la CAP nationale des greffes aurait un caractère préparatoire ; on retrouve la question de la multiplicité des CAP dans un même corps avec, ici, une appréciation des mérites sur une base locale pour les agents des préfectures et une appréciation nationale fonctionnelle pour les agents des greffes … Le principe d’égalité serait largement mis à mal.

– on pourrait aussi donner voix délibérative aux chefs de juridiction pour l’examen de la situation de leurs agents. Il y a à cela plusieurs obstacles : il faudrait modifier le décret de 1989 précité : le nombre de représentants de l’administration est limité ; les CAP sont nommées pour 3 ans et la participation « à la carte » n’est pas prévue.

– restent des mesures pratiques : assurer la présence des chefs de juridiction dans des conditions convenables, élaborer un code de bonne conduite, aller vers une meilleure représentation des agents de greffe eux-mêmes.

– il semble admis que les organismes paritaires existants CTPS, CCP, CHS fonctionnent correctement au plan général, c’est localement que les CTP sont insatisfaisants : envisager des CTP au niveau des CAA apparaît prématuré ; prévoir une assemblée générale des agents des greffes (référence au judiciaire possible en la matière).

4. La grille indiciaire, les régimes indemnitaires et l’action sociale

– la création de postes de débouchés pour la catégorie A : porter la promotion des plus importants TA et CAA au niveau indiciaire des grades de directeur de préfecture et de chef de service administratif de préfecture (985 voire 1015 et échelle HA3) sous condition d’ancienneté minimale.

– des débouchés dans le recrutement complémentaire des membres des TA et CAA du grade de conseiller devraient être réservés statutairement ce qui renforcerait l’intégration. N’existe pas dans le judiciaire.

– le régime des primes devrait être clarifié, tant en ce qui concerne l’assiette par rapport à laquelle la dotation doit être calculée que les critères d’identification par rapport à ceux retenus en préfecture.

– on ne peut pas ne pas évoquer le déséquilibre flagrant existant entre les NBI servies aux personnels du CE (120) et ceux des TA et des CAA (50). Prévoir aussi l’accélération du paiement des astreintes.

– s’agissant des primes, le principe de parité va se poser en terme différents en raison des globalisations respectives des agents des cadres des préfectures hors et en juridiction administrative.

– des solutions spécifiques devront être trouvées pour les différentes rubriques très sensibles de l’action sociale (restaurant, arbre de Noël, gardes d’enfants, facilités de logement) ; cela peut entraîner le transfert de crédits d’action sociale au CE au prorata des effectifs des greffes et la conclusion de conventions avec le m. de l’I. voire d’autres administrations.

5. La gestion administrative et budgétaire, la communication

– il y aurait intérêt à rapatrier la paie des agents au STACAA, c’est de l’ordre du symbole mais ça permettrait aussi d’accélérer le paiement des primes et astreintes : + 2 personnes.

– le bureau des greffes devrait être renforcé pour faire face à ses nouvelles tâches : création d’un poste pour la mobilité des agents, gestion des concours, développement du conventionnement en matière de formation et d’action sociale : 3 agents. Au total environ 6 agents à recruter.

– des lourdeurs existent dans les relations du STACAA et des juridictions qui devraient entraîner une révision précise de la note répartissant les compétences entre le CE et le m. de l’I. et la conclusion de protocoles. Les juridictions parisiennes sont lourdement pénalisées à cet égard qui ne peuvent établir de relations directes avec le m. de l’I. et doivent passer par le STACAA.

– le STACAA devrait pouvoir présenter un bilan des mesures mise en oeuvre en matière de formation lors de la réunion du comité de pilotage et d’évaluation de la formation et des réunions des chefs de juridiction, ainsi qu’une programmation des actions à venir.

– des avancées significatives doivent être réalisées en matière de communication interne. La situation est satisfaisante en ce qui concerne les réunions annuelles, Droit fil, ou l’intranet. Les difficultés concernent les relations avec le m. de l’I. (mauvais accès aux informations relatives aux prestations sociales et à la formation) : nécessité de consacrer un poste dans chaque juridiction à la consultation des sites de l’Intérieur ; qu’à tout le moins le service informatique du CE ait accès à l’intranet de l’I.

Conclusion : la recherche poussée de l’amélioration conduit à nourrir des contradictions, à la complexification et à la fragilité juridique des réformes. A l’inverse, une recherche insuffisante n’est pas à la hauteur des enjeux évoqués en II.

V. LA VOIE PRECONISEE : LA RESTRUCTURATION DE L’ENSEMBLE DES CORPS DES AGENTS DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS, DES COURS ADMINISTRATIVES D’APPEL ET DU CONSEIL D’ETAT

1. La définition des corps et des fonctions à exercer

– rapport 2003 du CE (p. 347) : « A tout le moins convient-il impérativement d’éviter la création de nouveaux corps, même dans l’hypothèse où il serait révélé à l’expérience que la séparation entre deux ministères des emplois d’un même corps géré par un seul ministère, adoptée dans un premier temps pour éviter la création d’un nouveau corps, n’est pas durablement viable. Dans une telle hypothèse, l’opération de scission de l’effectif concerné devrait, par principe, être combinée à l’agrégation de chacun des sous-ensembles en résultant à un corps existant à vocation comparable, même si elle n’est pas strictement identique ». Nous sommes très exactement dans cette hypothèse – qui soit dit en passant n’ajoute aucun corps supplémentaire – ce qui n’est sans doute pas fortuit puisque nous avons discuté au fond avec le rapporteur général de la SRE de la présente mission ; mais cela nous autorise aujourd’hui à nous en prévaloir.

– nous avançons donc la proposition de corps « typisés » ancrés dans les corps existants du CE qui le sont déjà : attachés, secrétaires administratifs, adjoints et agents administratifs, agents des services techniques, couvrant l’ensemble des personnels non magistrats de la juridiction administrative. Une variante, que nous ne retenons pas mais qui nous a été exposée, pourrait consister à laisser les personnels du CE en dehors de cette restructuration. Les observations qui suivent nous semblent valables en tout état de cause.

– corrélativement, il nous semble indispensable de redéfinir les missions et les emplois correspondant aux différents corps à partir des référentiels de fiches de poste élaborées ces dernières années en concertation avec les organisations syndicales. Un travail de même nature, qui nous a été communiqué, a été effectué également chez les personnels des greffes du judiciaire auquel il sera bon sans doute de se référer également. Les rubriques pourraient être pour les catégories de tâches : accueil des justiciables, gestion, suivi de la procédure, avec trois niveaux : conception, organisation, exécution. Pour les agents des services techniques, les solutions les plus pragmatiques seront recherchées.

– nous laissons délibérément de côté pour le moment toute préoccupation reconventionnelle vis-à-vis des évolutions statutaires en gestation chez les personnels des greffes du judiciaire. Le choix proposé appelle des précisions complémentaires sur un certain nombre de questions :

. faut-il formaliser spécifiquement les fonctions purement administratives qui peuvent être appelées à se développer avec la déconcentration et la décentralisation, instituer à cette fin un secrétariat général dans les juridictions les plus importantes ? La réponse ne nous semble pouvoir être donnée que lorsque l’exercice sur les fonctions aura été complètement réalisé. Nous n’y sommes pas a priori favorables.

. quelle place réserver aux assistants dans cette construction ? Si les services qu’ils sont susceptibles de rendre ne font pas débat, il reste qu’ils sont en situation dérogatoire. Faut-il prévoir des statuts d’emplois pour accueillir des agents d’autres administrations au bénéfice réciproque de celles-ci et de la JA ? L’hypothèse nous semble pouvoir être retenue.

. convient-il d’envisager de donner plus d’ampleur au corps des chefs administratifs du CE pour apporter une réponse partielle à la question des débouchés de la catégorie A, outre l’élargissement de l’accès au corps de conseiller de TA au bénéfice des personnels de greffe? Nous ne voyons pas ce qui pourrait s’opposer à cette éventualité.

Nous n’apporterons sans doute pas de réponse tranchée à ces questions qui, bien qu’importantes, ont un caractère accessoire par rapport au choix principal.

2. La mise en place de passerelles

– nous avons souhaité saisir l’occasion de cette mission particulière pour nous interroger sur la manière de donner la plus grande portée possible à la mobilité, garantie fondamentale des fonctionnaires (art. 14 du titre I du SGF). En dépit de l’espace constitué par les 25 000 agents du cadre des préfectures, nous avons vu que la mobilité géographique est relativement faible actuellement (64 départs hors juridiction par an sur les trois dernières années dont 20 vers les préfectures). Mobilité géographique et mobilité professionnelle sont souvent liées.

– il nous semble indispensable de définir des « zones de plus grand voisinage » ou « d’affinités » qui, en l’espèce, pourrait concerner la JA avec : les préfectures (le contrôle de légalité), les juridictions judiciaires et financières (le travail de greffe), les juridictions administratives spécialisées (tarification sanitaire et sociale, tribunaux départementaux des pensions, CCAS, commission de recours des réfugiés …), mais aussi les collectivités locales. Des conventions pourraient être conclues sur ce vaste champ de mobilité.

– corrélativement il serait utile de réfléchir à une novation statutaire qui permettrait de dépasser la portée actuelle de la mise à la disposition et du détachement pour fonder l’égalité des postulants aux emplois dans des ensembles plus vastes que les corps, des « mégacorps » en quelque sorte, définis comme précédemment sur la base de leurs affinités. Conventions et protocoles, à l’instar de ce qui s’est fait à la Cour des comptes par exemple, pourraient aider cette « fédération de corps ».

– enfin, les notions de « bourses d’emplois » et de « profils de postes » pourraient être utilisées pour surmonter une interprétation étroite de certaines dispositions statutaires dans l’intérêt du service.

3. La refonte du dispositif de formation initiale et continue

– nous ne reviendrons pas sur l’énorme retard de la JA en la matière qui nous semble attenter à la dignité même de la JA.

– pour autant, l’alignement pur et simple sur la formation initiale et continue dispensée dans la juridiction judiciaire ne nous semble pas justifié : plus grande diversité des procédures, identification des fonctions plus poussée … Une formation initiale de 6 mois, stages compris, nous semble pouvoir, sous réserve d’une évaluation plus approfondie, être un objectif raisonnable, mais sans doute déjà très coûteux. La formation continue a un caractère plus discrétionnaire et pourrait davantage être envisagée sur le terrain avec l’aide des magistrats.

– sur la base des ratios résultant de la comparaison avec la juridiction judiciaire, il faudrait prévoir 15 élèves par an (soit 150 personnes sur l’année) en équivalent temps plein. Dans ces conditions, une école de formation spécifique ne se justifie pas et nous proposons que cette formation se fasse à l’Ecole nationale des greffes de Dijon. Nous n’ignorons pas l’objection d’atteinte à la dualité des juridictions qui peut être opposée à cette proposition, mais nous pensons qu’elle n’est pas déterminante au regard de l’économie de moyens sur la question clairement spécifiée de la formation.

4. La remise en ordre des rémunérations

– le choix fait de corps classiques, normés, n’entraîne pas de difficulté particulière concernant les rémunérations principales.

– rémunérations accessoires : le m. de l’I. présente un système de primes relativement transparent avec une réflexion sur le « taux moyen d’objectif » (TMO) susceptible de donner dans l’avenir plus d’efficacité et de pertinence à l’allocation des primes. Nous ne sommes pas parvenus à présenter une représentation comparée assurée des différents systèmes de primes concurrents (Intérieur, Justice, Conseil d’Etat). Nous donnerons quelques éléments sur le sujet, mais les écarts ne semblent pas dans l’ensemble très importants.

– la question principale qui se poserait à ce propos, dans l’hypothèse statutaire principale retenue, serait celle de l’alignement des primes des agents des greffes sur celles des personnels correspondants du Conseil d’Etat dont la transparence n’est certes pas la qualité première. Devrait-elle être complète ou seulement partielle en raison de la position éminente du CE ? En tout état de cause, si l’on souhaite recueillir l’adhésion des agents des greffes à la réforme proposée, l’opération a un coût qui se justifierait aussi par une professionnalisation plus élevée.

5. L’évolution des structures du Conseil d’Etat et des juridictions

– le soi-disant « management » et la bonne volonté ne peuvent tenir lieu de gestion statutaire dans les conditions de la réflexion proposée. Il s’agit de passer de l’artisanat au stade industriel.

– la principale conséquence est (mais ce ne serait que le prolongement d’une évolution commencée il y a des décennies) de faire du CE une administration de gestion bien plus importante qu’actuellement : les évaluations concordantes des services concernés du CE aboutissent à la création d’environ 30 emplois supplémentaires, ce qui est important et à des conséquences de toute nature, en matière de locaux notamment.

– le paysage social et syndical changera très probablement et risque d’être moins … confortable. En revanche, la problématique des organismes statutaires serait considérablement simplifiée. Il s’ensuivrait un allègement des tâches liées à leur fonctionnement.

– précisons encore que les agents des greffes actuellement en fonction conserveraient, en tout état de cause, un droit d’option .

– restent des questions sur lesquelles il est peut-être prématuré de se prononcer dès aujourd’hui : quelle place laisser à la déconcentration, par exemple en matière d’action sociale ? Quelles questions faire remonter au niveau des CAP nationales ?

– enfin, pour être parfaitement clair, on ne saurait inférer de cette réflexion que les réformes qui pourraient s’ensuivre constitueraient une étape dans la fusion des corps supérieurs de la juridiction administrative.

Conclusion
: il s’agissait d’une mission de réflexion qui n’engage bien sûr que les auteurs. Ils soulignent cependant qu’il leur semble de l’intérêt de la JA de marquer par un geste franc qu’elle entend maîtriser son destin pour le 50° anniversaire de la conversion des conseils des préfectures en tribunaux administratifs.