Saisonniers. Depuis 1999, « ça n’a pas beaucoup avancé» – l’Humanité, 10 septembre 2012

Antoine Fatiga, délégué CGT pour la défense des saisonniers en Rhône-Alpes, souhaite l’application des propositions Le Pors.

Souvent jeunes, isolés, mal informés, les saisonniers sont des salariés vulnérables, et leur situation peine à s’améliorer. « La crise accroît la précarité en augmentant le nombre de demandeurs d’emploi qui se tournent vers le travail saisonnier. Certains patrons n’ont aucun scrupule à en profiter », constate Antoine Fatiga, délégué CGT pour la défense des saisonniers en Rhône-Alpes. Depuis le rapport réalisé par Anicet Le Pors en 1999, « les choses n’ont pas beaucoup avancé », regrette-t-il.  Pourtant, il suffirait selon lui d’appliquer les 31 propositions contenues dans ce texte, au premier rang desquelles la mise en place d’un contrat à durée indéterminée intermittent et l’introduction d’une clause de reconduction du contrat d’une saison à l’autre.

Grâce à la mise en place du forum social des saisonniers en 2010, une première victoire a déjà été remportée. Les saisonniers privés d’emploi reçoivent aujourd’hui une indemnisation équivalente à celle des autres salariés. Mais de nouvelles négociations vont avoir lieu. « On craint que le Medef prenne la crise comme prétexte pour couper les indemnisations », s’inquiète le syndicaliste.

Un deuxième forum social regroupera donc les différents acteurs du secteur début décembre. L’objectif est simple : faire reconnaître aux saisonniers les mêmes droits qu’aux autres salariés et s’assurer que le Code du travail est appliqué. « Il y a peu de contrôles et les sanctions sont faibles, déplore Antoine Fatiga. Nous ne demandons pas grand-chose au nouveau gouvernement, il suffit de quelques modifications du Code du travail et de faire en sorte que les saisonniers puissent être mieux informés. »

La déontologie des cadres publics – ouvrage collectif – édition « publication cadre » – août 2012

La déontologie des fonctionnaires :

le plein exercice de leur citoyenneté

Si, aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de 1789, les citoyens sont également admissibles « à toutes dignités, places et emplois publics », ils le sont « selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ». On doit dès lors considérer que ce qui est exigé à l’entrée – la preuve de la capacité, des vertus et des talents – est a fortiori valable sur l’ensemble de la carrière professionnelle du fonctionnaire. Dès lors, dans cette acception, la déontologie se confond avec le bon exercice par le fonctionnaire de sa mission de service public, quelle que soit sa position dans la hiérarchie administrative.

Ce n’est pourtant pas le sens courant donné à la déontologie, principalement évoquée à propos des cadres, surtout des plus hauts fonctionnaires, et dans une définition réduite au non-cumul des emplois publics et privés et au « pantouflage ». Nous ne retiendrons pas ici cette double restriction pour considérer l’ensemble des règles statutaires valables pour tous les fonctionnaires pouvant relever d’une conception large de la déontologie. Nous nous interrogerons ensuite sur le point de savoir si ces règles statutaires sont suffisantes – ou suffisamment édifiantes – et s’il ne convient pas de les compléter et de restructurer le nouvel ensemble ainsi constitué en un « code de la déontologie » réclamé par certains. Nous nous demanderons enfin si la notion de déontologie du fonctionnaire est en tout état de cause réductible à quelque ensemble de règles de droit que ce soit.

Une conception étroite de la déontologie

La table des matières du Code de la fonction publique des Éditions Dalloz au mot « déontologie » renvoie au décret n° 2006-781 du 2 février 2007 et à une circulaire du 31 octobre 2007 placés sous l’article 25 du titre 1er du statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) qui enjoint aux fonctionnaires et aux agents non-titulaires de droit public de consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Mais si la déontologie est, selon le dictionnaire Le Robert, « l’ensemble des règles qu’impose à des professionnels l’exercice de leur métier », on ne voit pas pourquoi on ne prendrait pas en compte également, dans le champ des règles de la déontologie, les dispositions de l’article 26 traitant du secret professionnel et de la discrétion professionnelle, de l’article 27 relatif au devoir du fonctionnaire de satisfaire aux demandes d’information du public dans le respect des règles précédentes, enfin les dispositions de l’article 28 concernant ce que l’on dénomme généralement le « devoir d’obéissance ». D’autres articles devraient sans doute être également cités et, à la limite, l’ensemble du titre premier relatif aux « droits et obligations des fonctionnaires ». On se concentrera néanmoins sur les articles précités comme base juridique centrale de la déontologie des fonctionnaires. Précisons aussi que des règles de même nature mais spécifiques existent également dans le secteur privé.

Si le statut général de 1946 avait donc prévu qu’un décret préciserait les conditions dans lesquelles le fonctionnaire doit consacrer l’ensemble de l’activité à la fonction qui lui était dévolue, ce décret n’ayant pas été pris, ce sont les dispositions d’un décret-loi du Front populaire de 1936 concernant les dérogations à cette règle, complétées par une abondante jurisprudence qui ont précisé, au fil du temps, la réglementation du non cumul d’un emploi public et d’un emploi privé. Ces dispositions, reprises pour l’essentiel et de manière stricte par l’article 25 du titre 1er du statut général de 1983, ont été profondément modifiées par la loi dite « de modernisation » du 2 février 2007. Les modifications introduites caractérisent une conception plus laxiste de la déontologie. Ainsi, les règles de délai d’incompatibilité entre les activités exercées par un fonctionnaire cessant ses fonctions et une activité lucrative dans une entreprise, un organisme privé ou une activité libérale est ramené de cinq à trois ans ; les cumuls entre activité publique et privée sont considérablement assouplis pour un fonctionnaire en vue de créer ou de reprendre une entreprise, ou pour un dirigeant de société privée embauché en qualité de non titulaire de droit public (jusqu’à deux ans) ; la détention de parts sociales de capital par les fonctionnaires est mise sur le même plan que la production d’œuvres d’art ; les agents titulaires et non titulaires à temps incomplet peuvent simultanément exercer une activité privée lucrative (1). Ces orientations ont été confirmées et complétées par la loi dites « sur la mobilité » du 3 août 2009. Par ailleurs, une loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques avait institué, dans chaque fonction publique, une commission dite « de déontologie » chargée de donner un avis sur la compatibilité avec les fonctions antérieures d’un fonctionnaire des activités privées qu’il souhaitait exercer. La loi de 2007 a regroupé les trois commissions en une seule, placée auprès du Premier ministre .(2)

Si le devoir du fonctionnaire de satisfaire les besoins d’information du public ne pose pas de problème particulier, son appréciation devant se faire dans les circonstances de chaque espèce, il n’en est pas de même de l’obligation de réserve dont il n’est pas fait mention dans le statut, mais qui provoque maintes prises de positions confuses. Aux termes de l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 : « La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. » Pour avoir conduit l’élaboration du statut général des fonctionnaires entre 1981 et 1984, je crois pouvoir témoigner utilement sur le sens des dispositions en vigueur. C’est à tort que l’on évoque à ce propos l’article 26 du statut général des fonctionnaires qui traite du secret professionnel et de la discrétion professionnelle. Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel, soit que les faits qu’ils apprennent dans l’exercice de leurs fonctions leur aient été confiés par des particuliers, soit que leur connaissance provienne de l’exercice d’activités auxquelles la loi, dans un intérêt général et d’ordre public, a imprimé le caractère confidentiel et secret. Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tout ce dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. Même si ce n’est pas sans rapport, on ne saurait non plus se référer principalement à l’article 28 qui pose le principe hiérarchique d’obéissance du fonctionnaire dans les termes suivants : « Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ». Le fonctionnaire garde donc une marge d’appréciation des ordres qu’il reçoit. On ne saurait sans méconnaître la loi contester au fonctionnaire ce libre-arbitre qui rejoint la liberté d’opinion et qui, avec la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées, participe de sa responsabilité propre. Ce principe a été repris dans la loi de 1983 et un large débat s’est ouvert aussi bien avec les organisations syndicales qu’au Parlement sur la portée et les limites de la liberté d’opinion qu’il convenait éventuellement de faire figurer dans le statut lui-même, sous la forme, d’une part, de la liberté d’expression et, d’autre part, de l’obligation de réserve (3). Ainsi, l’obligation de réserve ne figure pas dans le statut général et, à ma connaissance, dans aucun statut particulier de fonctionnaires, sinon celui des membres du Conseil d’État qui invite chaque membre à « la réserve que lui imposent ses fonctions » (4).

En définitive, la question est plus politique que juridique et dépend de la réponse à la question simple : le fonctionnaire est-il un citoyen comme un autre ? Au sein de notre construction sociale, est-il un sujet ou un citoyen ? Dans les années 1950, Michel Debré donnait sa définition : « Le fonctionnaire est un homme de silence, il sert, il travaille et il se tait », c’était la conception du fonctionnaire-sujet, héritage d’une conception dominante tout au long du XIX° siècle et la première moitié du XX° siècle. Nous avons choisi en 1983 la conception du fonctionnaire-citoyen en lui reconnaissant, en raison même de sa vocation à servir l’intérêt général et de la responsabilité qui lui incombe à ce titre, la plénitude des droits du citoyen.

L’utilité discutable d’un code de déontologie

Face aux difficultés parfois rencontrées dans l’appréciation des notions qui viennent d’être évoquées, l’idée est parfois émise d’un code qui ferait la clarté sur des questions difficiles car elles épousent toute la complexité de la vie. Il faut d’abord s’entendre : s’agirait-il d’un véritable code opérant une remise en ordre et une clarification de dispositions législatives et réglementaires à droit constant au sens de la commission supérieure de codification ? Probablement pas, car cela reviendrait à codifier des sous parties de codes existants ou envisagés. On sait que la loi sur la modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 avait prévu en son article 56 de « procéder par ordonnance à l’adoption de la partie législative du code général de la fonction publique ». Ou bien s’agirait-il d’une présentation ordonnée des textes en vigueur, éventuellement commentés, comme il en existe déjà (5) ? Il y a aussi des codes de l’administration qui débordent la fonction publique proprement dite (6). Quelle que soit la solution retenue de cette nature, aucun code ne pourrait ajouter aux normes existantes. On doit donc se demander quelle serait l’utilité d’un sous-ensemble de ces codes qui appellerait inévitablement la codification d’autres sous-ensembles thématiques, ce qui au bout du compte accroîtrait la confusion de l’état du droit. Si ce n’est pas de cela qu’il s’agit, on peut alors penser à un guide, sorte de « code de bonne conduite » à finalité pédagogique ou moralisatrice – dans l’esprit du « code de bonne conduite des traders » évoqué au plus fort de la crise financière – qui pourrait se fonder sur quelques cas concrets ayant donné lieu à des décisions jurisprudentielles particulièrement significatives, facilitant la compréhension des règles précédemment analysées. On pourrait même penser à une expression de ces exemples sous forme d’illustrations, voire de bandes dessinées (7)…

Il importe de souligner que, quelles que soient les modalités envisagées, les préceptes exposés doivent concerner tous les fonctionnaires et agents publics, quelle que soit leur place dans la hiérarchie, même si on sait bien que le contrôle du juge, en cas de contentieux, prend évidemment en compte le niveau de responsabilité de l’agent pour caractériser une infraction éventuelle. Mais une autre difficulté réside dans la diversité des préoccupations et des priorités des ministères. Une tentative de code de déontologie avait été tentée, il y a une douzaine d’années par la direction générale de l’Administration et de la Fonction publique. Elle avait surtout mis en évidence la complexité d’une telle opération qui devait concerner tous les fonctionnaires, mais qui devait aussi répondre aux préoccupations spécifiques de chaque ministère en matière de déontologie : les finances s’intéressant plus particulièrement à la probité, l’éducation nationale aux mœurs, la police à la discipline, l’équipement au risque (8), etc. l’entreprise n’avait alors pu aboutir

L’évocation d’un code de la déontologie présente aussi l’inconvénient de focaliser la responsabilité d’une éventuelle transgression sur le sujet alors que celle-ci est étroitement dépendante du contexte politico-administratif. La vogue de l’idéologie managériale change considérablement les conditions d’exercice de la responsabilité du fonctionnaire ; celle-ci n’est pas vécue de la même façon selon qu’il se considère au service de l’intérêt général ou qu’il est mis en demeure de satisfaire à des obligations de résultats matérialisés par des batteries de critères de pure gestion, ce qui le distingue peu ne n’importe quel salarié du secteur privé. Contrairement à la rationalisation des choix budgétaires (RCB) des années 1960-1970 dont les budgets de programmes et les études analytiques s’inscrivaient assez clairement dans des analyses de systèmes finalisées par des missions de service public, la loi organique relative aux lois de finances (LOLF) qui lui ressemble sous certains aspects s’en distingue franchement par l’application du principe de « fongibilité asymétrique » défavorable à l’emploi et par l’accent mis sur le caractère comptable de la démarche. Celui-ci s’est encore trouvé renforcé par la révision générale des politiques publiques (RGPP) et son objectif emblématique de non remplacement d’un fonctionnaire sur deux partant à la retraite à l’appui duquel aucune justification rationnelle n’a été apportée, tandis que les 374 mesures retenues par les conseils de modernisation des politiques publiques successifs n’apparaissent que comme une somme de réductions de moyens sans autre sens que budgétaire, ainsi que l’a dénoncé la Cour des comptes elle-même. Il faudrait encore évoquer la multitude des organismes relevant de ce que l’on pourrait appeler l’ « administration rationalisante » supprimés au cours des dernières années (9). Tout cela va dans le sens d’une banalisation de l’activité du fonctionnaire qui ne peut qu’affecter gravement la spécificité de la déontologie exigible à son endroit et, par là, le sens de la responsabilité de l’agent public.

Dans un tel contexte où la concertation est faible et où les organismes paritaires ne jouent plus véritablement leur rôle, l’idée d’un code de déontologie prendrait – quelles que soient les intentions de ses promoteurs – une tout autre signification, celle d’un règlement managérial, d’un instrument de régulation du conformisme sous contrainte (10). Il s’ensuivrait une stigmatisation croissante des comportements déviants. J’ai dù rappeler publiquement la portée et les limites de la liberté d’expression et de l’obligation de réserve en plusieurs occasions récentes. Il ne s’agit certes pas de faits sans précédent, l’abondance de la jurisprudence en témoigne et tous ces faits ne sont pas de même nature, mais il est permis de penser que l’accentuation du pouvoir hiérarchique peut être à l’origine de leur multiplication ; tandis que se brouille la frontière public-privé et qu’une complaisance croissante scandaleuse marque la pratique du « pantouflage ». Un code de déontologie ne pourrait dès lors apparaître que comme une diversion coercitive rappelant les interdictions et les sanctions encourues. Tout au plus peut-on envisager de mieux expliquer le sens du droit existant à partir de cas concrets, par la voie de circulaires ou par des moyens de communication modernes.

La déontologie du fonctionnaire-citoyen

La notion de déontologie est inséparable des valeurs servies. Celles du pacte républicain qui fonde notre citoyenneté : une certaine conception de l’intérêt général avec le service public comme vecteur principal, une affirmation du principe d’égalité qui s’efforce de réunir égalité juridique et égalité sociale par le moyen d’actions positives, une éthique de la responsabilité fondée sur le principe de laïcité (11). Les valeurs du service public théorisées par l’école française du service public : égalité, continuité, adaptabilité, complétées depuis par d’autres valeurs (12). La conception française de la fonction publique repose sur des valeurs propres qui ont été à la base de l’élaboration statutaire de 1983-1984-1986. Premièrement, le principe d’égalité fondé sur l’article 6 de la Déclaration des droits de 1789 évoqué au début de cet article et dont on a déduit que c’est par la voie du concours que l’on doit accéder aux emplois publics, le principe valant également pour les classements de sortie des écoles de la fonction publique et, sous des forme appropriées, pour les promotions en cours de carrière. Deuxièmement, le principe d’indépendance qui peut se référer à la loi sur les officiers de 1834, prévoyant la séparation du grade et de l’emploi caractéristique du système de la carrière ; le fonctionnaire est ainsi protégé des pressions de toute nature et de l’arbitraire administratif. Troisièmement, le principe de responsabilité fondé sur l’article 15 de la Déclaration des droits qui enjoint à l’agent public de rendre compte de l’exécution de sa mission à la société, ce qui suppose, de mon point de vue, qu’il soit un citoyen à part entière. Cette question des valeurs servies par le fonctionnaire est incontournable : la moitié du Livre blanc de Jean-Ludovic Silicani, mandaté par le président de la République pour faire des propositions sur un avenir de la fonction publique statutairement très différent du système en vigueur leur est consacré, sans que l’auteur cependant en tire des conséquences claires dans la formulation de ses propositions (13).

Il est également permis de retrouver la preuve de la forte corrélation valeurs-déontologie dans l’annonce faite par le président de la République, le 19 septembre 2007 à l’Institut régional d’administration de Nantes, d’une « révolution culturelle » dans la fonction publique avec comme proposition emblématique la mise sur le même plan pour l’accès aux emplois publics des concours statutaires et des contrats de droit privé. J’ai, pour ma part, vivement critiqué cette annonce qui ne correspondait à aucun engagement de sa campagne présidentielle (14). Elle annonçait la perspective d’une fonction publique alignée sur le modèle libéral européen dominant, une fonction publique d’emploi, très différente sinon contraire au modèle républicain en vigueur dans notre pays. La crise est venue contrarier le projet présidentiel en ce qu’elle a révélé à l’opinion que l’existence en France d’un service public réunissant le quart de la population active constituait un outil anti-crise particulièrement efficace. On a parlé à ce propos d’ « amortisseur social » du point de vue de l’emploi en raison des garanties fondamentales dont bénéficient les agents sous statuts, du pouvoir d’achat de la masse des rémunérations comme soutien de la consommation et de la production, des systèmes de protection sociale et de retraites encore basés sur le principe de répartition. Je parlerais également d’ « amortisseur social » d’un point de vue éthique, le service public français étant un espace d’intégrité face à l’immoralité spectaculairement affichée par le système financier. On peut penser, dans ces conditions, que si la remise en cause du statut général sera poursuivie par des projets spécifiques (type lois sur la modernisation ou sur la mobilité, ou encore les propositions de loi Gorge ou Poisson dans la fonction publique territoriale), l’attaque frontale du statut général est devenue plus difficile et que le « grand soir statutaire » n’aura pas lieu. Il reste que la question de la déontologie continuera de se poser dans une situation très conflictuelle.

En ces temps de décomposition sociale profonde, marqués par une « perte des repères », le devoir d’obéissance et l’observation des règles de secret, de discrétion, de non cumul, de neutralité risquent fort d’être insuffisants pour guider le fonctionnaire dans l’exercice démocratique et efficace de sa mission de service public. Mais cette situation de crise peut être aussi l’occasion de ne pas réduire l’exercice des missions de service public au simple respect des règles posées par les textes, mais de renvoyer, plus que par le passé, la responsabilité publique vers le citoyen, en l’espèce le fonctionnaire-citoyen. L’autoritarisme et le conformisme – couple infernal dans l’histoire de la fonction publique – sont des contraires de la déontologie d’une citoyenneté pleinement assumée. Le fonctionnaire a le droit et le devoir de forger son opinion sur la politique qu’il est chargé de mettre en œuvre et, le cas échéant, de la critiquer par la voie syndicale ou politique sous des formes appropriées qu’aucune règle juridique, qu’aucun code de déontologie ne parviendront jamais à circonscrire de façon définitive. La bonne exécution des tâches qui lui sont confiées et le développement de l’esprit critique dans l’exécution de ces tâches sont des qualités de service public qui doivent être développées conjointement (15). Je sais, par expérience, que cela conduit parfois à frôler les limites de l’interdit, ce qui suppose esprit de responsabilité et sang-froid. C’est, à mon avis, un risque qu’il faut savoir courir.

(1) A. Le Pors, « Une loi de dénaturation de la fonction publique », La semaine juridique, n° 12, mars 2007.
(2) L’affaire de la nomination de François Perol, directeur général adjoint de l’Élysée, à la tête des Caisses d’épargne et des Banques populaires, marquée par l’avis personnel donné par le président de la commission de déontologie suivi de la démission de deux de ses membres, a montré que l’instrument ne présentait pas, à ce stade, toutes les garanties que l’on pouvait en attendre.
(3) J’ai rejeté à l’Assemblée nationale le 3 mai 1983 un amendement tendant à l’inscription de l’obligation de réserve dans la loi en observant que cette dernière « est une construction jurisprudentielle extrêmement complexe qui fait dépendre la nature et l’étendue de l’obligation de réserve de divers critères dont le plus important est la place du fonctionnaire dans la hiérarchie » et qu’il revenait au juge administratif d’apprécier au cas par cas.
(4à A. Le Pors, « Les fonctionnaires, citoyens de plein droit », Le Monde, 1er février 2008.
(5) Citons notamment le Code de la fonction publique, présenté et commenté par Serge Salon et Jean-Charles Savignac, Dalloz, 9° édition, 2010, auquel l’auteur de cet article se réfère régulièrement.
(6) Par exemple le Code de l’administration par Bernard Stirn et Simon Formery, LexisNexis, Litec, 3° édition, 2008.
(7) Dans l’esprit des Scènes de la jurisprudence administrative de Jean-François Thery illustrant quelques grands arrêts de la jurisprudence administrative, préface de Marceau Long, LexisNexis, Litec, 2008.
(8) Responsabilité et déontologie, Guide de référence pour les chefs de service et l’encadrement, Ministère de l’Équipement, des Transports et du Logement, janvier 1998.
(9) C’est ainsi que, sous couvert de modernisation, le Conseil de modernisation des politiques publiques du 12 décembre 2007 a, parmi les 96 mesures de réforme de l’État qu’il a retenues, prévu en tête de celles-ci : la suppression du Haut conseil du secteur public, du Conseil national de l’évaluation, du Haut Conseil à la coopération internationale, de huit des neuf centres interministériels de renseignements administratifs (CIRA) ; également : le transfert de la direction générale de l’Administration et de la Fonction publique au ministère du Budget, l’intégration du Comité d’enquête sur les coûts et les rendements des services publics à la Cour des comptes. Ces suppressions et restrictions venant après l’intégration de la direction de la Prévision dans la direction générale du Trésor et de la Politique économique et surtout l’emblématique disparition du Commissariat général du Plan créé au lendemain de la Libération. Ajoutons-y aujourd’hui la délocalisation partielle de l’INSEE à Metz, la suppression de plusieurs dizaines de centres météorologiques départementaux, la perte d’identité des Archives de France (création de la Révolution française) dans une vaste direction du Patrimoine. Ajoutons encore le projet de la loi organique prise en application de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui va supprimer la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS), laquelle rendait public les abus des forces de sécurité (mal vue pour cette raison du ministère de l’Intérieur) et la mission de défense des enfants.
(10) La situation des agents de France Télécom en est une illustration
(11) A. Le Pors, La citoyenneté, collection Que sais-je ?, PUF, 3° édition 2002.
(12) R. Denoix de Saint Marc, Le service public ; rapport au Premier ministre, la Documentation française, 1996.
(13) J-L. Silicani, Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique, La Documentation française, 2008.
(14) A. Le Pors, « La « révolution » de la fonction publique est une forfaiture », Le Monde, 26 septembre 2007
(15) Qu’il me soit permis ici d’évoquer l’exemple de deux amis appartenant à des familles politiques différentes et qui ont su, chacun à leur manière, témoigner tout à la fois d’un dévouement exemplaire .au service public au plus haut niveau de l’État et d’un engagement politique clairement assumé :
– Bernard Tricot, ancien secrétaire général de l’Élysée sous le général de Gaulle, auteur de Mémoires, éditions Quai Voltaire, 1994. Bernard Tricot est décédé en 2000.
– Jacques Fournier, secrétaire général adjoint de l‘Élysée puis secrétaire général du Gouvernement sous François Mitterrand, pdg de GDF et de la SNCF, auteur de Itinéraire d’un fonctionnaire engagé, éditions Dalloz, 2008.

Pierre Duharcourt, décédé le 5 août 2012

Une référence d’avenir

L’abord de Pierre Duharcourt était souvent ombrageux, ce qui pouvait, selon le cas, intimider, rebuter ou irriter. Mais pour qui le connaissait mieux, c’était avant tout la marque du sérieux avec lequel il abordait les problèmes de la vie.

Nous nous sommes connus dans les réunions de travail de la section économique du parti communiste français dans la période d’élaboration puis d’actualisation du Programme commun de gouvernement. En arrière plan avaient lieu des discussions sur la notion de capitalisme monopoliste d’État qui donnaient lieu à des affrontements idéologiques parfois très vifs mais généralement intéressants. Pierre se faisait remarquer dans ces débats par son refus de se laisser enfermer dans des constructions trop mécanistes. Ses interventions, souvent dérangeantes, reflétaient avant tout les interrogations d’un esprit libre.

Dans la période de participation de ministres communistes au gouvernement, entre 1981 et 1984, dans le cadre de l’accession de François Mitterrand au pouvoir, les contradictions se sont développées entre les objectifs de transformation sociale et une orientation libérale de plus en plus marquée des pays capitalistes développés, entre une démarche de souveraineté nationale et la construction européenne essentiellement fondée sur l’économie de marché, entre la défense et la promotion des services publics et des comportements managériaux que la mode développait. C’est pourquoi j’ai alors pensé l’associer, au sein du cabinet, à un travail de rationalisation de l’action publique en raison de son non-conformisme que je connaissais et sa rigueur intellectuelle que j’avais pu apprécier antérieurement. Nos préoccupations étaient notamment de fonder une politique de l’emploi dans la fonction publique sur des bases scientifiques comportant notamment une prévision des besoins en matière de services publics (une modélisation du raisonnement a même été amorcée). Il s’agissait aussi de s’interroger sur la différence des positions statutaires des salariés du secteur public et du secteur privé dans la perspective d’organiser leur convergence dans le respect des missions d’intérêt général. Pierre a apporté à cette entreprise tout le sérieux qui le caractérisait.

Je veux aussi témoigner de la modestie et de l’intégrité de Pierre Duharcourt dans une époque où nombre d’économistes se permettent des jugements péremptoires et une agitation médiatique qui lui étaient étrangers. C’est un grand intellectuel militant qui est disparu, mais il reste une référence incontestable pour la refondation à venir.

Les politiques économiques de la gauche en Fra,ce (1936-2002) – Fondation Gabriel Peri – 20-21 mai 20011 – Actes de juin 2012

Quel rôle ont eu les ministres communistes dans le gouvernement ? dans le PCF ?

Nous étions au pouvoir, mais nous n’avions pas le pouvoir. Cette période s’inscrit à la charnière de deux cycles trentenaires : le premier suivant la seconde guerre mondiale (croissance soutenue, intervention de l’État, inflation …) ; le second libéral ( croissance ralentie, rôle déterminant du marché, marqué par la financiérisation de l’économie …) que ponctue la crise financière de l’automne 2008. Les élections dans la plupart des pays développés se radicalisent à droite dans ce contexte ( Thatcher en 1979, Reagan en 1981, Kohl en 1982). L’élection de François Mitterrand apparaît ainsi comme une exception française aux causes historiques et culturellles (planification gaulliste « à la française », conception étatique communiste, importance de l’administration …) Le Programme commun, ses versions actualisées et même les 110 propositions de Mitterrand en portaient la marque. Ce fut une forte manifestation d’identité nationale

Dans une situation de croissance extérieure ralentie, sous l’influence dominante des politiques libérales, la politique de relance française ne peut prospérer sans volonté politique affirmée. On peut retenir notamment les dates repères suivantes : début octobre 1981 première dévaluation du Franc, la loi de nationalisations du 11 février 1982, de juin à novembre 1982 le blocage des salaires et des prix, en mai 1983 la désindexation des salaires par rapport aux prix. Les programmations sectorielles sont rapidement abandonnées. Les entreprises publiques inscrivent de plus en plus leur activité dans le cadre des règles concurrentielles (démission Chevènement). Les tendances européo-libérales l’emportent au sein du gouvernement et la réaction du mouvement social est faible (tput comme face aux régressions de la périodde de cohabitation 1986-1988). Les conséquences en seront graves : alors que le PIB a doublé en expression courante en vingt ans ( + 30% en euros constants déflatés de la croissance démographique), les salaires perdent 5 à 9 points au profit de la rente de (de 77 % en 1983 à environ 68% aujourd’hui). La politique de négociation salariale dans le secteur public ne s’en est pas remise. Ce qui fait paradoxe, c’est que nombre de réformes initiées avant 1983 n’ont abouti qu’après (le statut général des fonctionnaires, par exemple). Pendant toute la période ministérielle, le PCF n’est à aucun moment intervenu dans notre travail. Il ne nous a pas non plus apporté de soutien ostentatoire (position prudente de Henri Krasuki au moment de la désindexation). Comme on le sait, les choses devaient changer radicalement dès notre départ du gouvernement.

On peut tirer de cette réflexion rétrospective quatre thèmes de refondation idéologique

– Le moment historique. Nous entrons dans un nouveau cycle inverse de celui débutant au tournant des années 1980. Quelle en sera la nature, notamment du point de vue de l’intervention publique, des services publics et des États ?

– L’appropriation sociale.Le silence général sur les nationalisations est une étonnante forme d’irrationalité. Il faut pour le moins tirer les enseignements des nationalisations de 1982 permettant de donner un contenu au concept d’appropriation sociale articulant : économie des besoins-propriété publique-intervention des travailleurs.Le concept vaut aussi bien au niveau national que continental et mondial.

– la démocratie institutionnelle. Plutôt que l’élaboration d’un projet constitutionnel (voire l’évocation d’une confuse VI° République) il importe d’apporter des réponses claires sur quelques questions essentielles : l’élection de Président de la République au suffrage universel, les conditions de recours au référendum, par exemple.

– La citoyenneté. C’est le concept fédérateur de choix politiques essentiels : le service public, le modèle fran çais d’intégration, la laïcité, etc.

Ces chantiers doivent permettre une refondation de l’ « hypothèse socialiste ».

La consultation, démocratie sociale ? –

« La consultation dans la décision administrative » – Les Cahiers de la Fonction publique, mars 2012, n° 320

La consultation n’est pas démocratique par nature. C’est souvent un acte unilatéral ou marqué par l’inégalité des partenaires. On peut en discuter lorsqu’il s’agit d’une consultation juridique ou médicale par laquelle le consultant espère bénéficier, contre rémunération, des connaissances ou du talent du consulté. Dans la prise de décision sociale, elle consacre généralement la supériorité du consultant lorsqu’il lui est seulement fait obligation de recueillir l’avis du consulté (comité d’entreprise, conseil supérieur de la fonction publique), ce qui peut se réduire à une simple formalité qu’il peut exécuter avec une certaine condescendance. Sans doute, s’agissant de démocratie sociale, les choses sont-elles moins caricaturales et les deux parties peuvent tirer avantage de la consultation. Dans ce cas, on parlera plus volontiers de concertation ou de négociation. Mais il n’y a aucune raison que l’échange soit égal. L’asymétrie est le propre des relations sociales et la consultation en exprime une forme extrême, elle s’inscrit généralement dans un rapport de forces.

la concertation

Dans le champ des relations sociales possibles, la consultation correspond au minimum démocratique admissible. Toutefois, ce minimum, lorsqu’il est rendu obligatoire par le règlement, est souvent regardé comme une contrainte encore excessive par le décideur qui se passerait bien de l’avis du consulté dont il est bien décidé par avance à ne tenir aucun compte. Si la consultation n’est pas obligatoire, alors elle peut être pour le dominant décideur, un moyen de prévenir un durcissement de la contradiction, d’accomplir un geste de charité démocratique dont pourra s’enorgueillir sa bonne conscience. À l’inverse, la consultation pourra, pour le sujet dominé, être le point de départ d’une confrontation susceptible de déboucher sur une négociation. L’avenir d’une consultation n’est donc pas écrit à l’avance et, en ce sens, la consultation s’inscrit dans la vie de la démocratie sociale.

le contexte

Or, on ne saurait parler de démocratie sociale de manière abstraite. Sa qualité est étroitement dépendante du moment historique et du contexte politique. À la fin de la guerre 1939-1945, le programme du Conseil national de la Résistance a imposé un cadre largement consensuel – et par là quelque peu socialement contraignant – à toute consultation ou négociation de l’époque. C’est dans ce contexte que le préambule de la Constitution de la IVe République – toujours composante du bloc de constitutionnalité – a pu prévoir que chacun avait le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi, que les travailleurs devaient avoir accès à la formation professionnelle, que leurs organisations syndicales pouvaient intervenir dans la gestion des entreprises, que le droit de grève reconnu pouvait s’exercer dans le cadre des lois qui le réglementent. Cette période et les règles qui y ont été produites gardent aujourd’hui une force symbolique que bien peu se hasarderaient à contester quand bien même elles sont largement ignorées. Un contexte moins dramatique mais néanmoins potentiellement réformateur s’est présenté au début des années 1980 avec l’alternance permettant l’accès au pouvoir du président François Mitterrand et d’une majorité nouvelle. Celle-ci était porteuse d’un ensemble de propositions de transformation sociale muries sur une décennie dans le cadre du Programme de gouvernement de la gauche puis des propositions du nouveau président élu. On sait les réformes importantes qui ont été réalisées alors, notamment entre 1981 et 1984. Durant cette période, au-delà de la consultation, c’est le plus souvent à de très larges concertations que les pouvoirs publics, mais aussi les entreprises publiques et privées, ont eu recours pour mettre en place ces réformes, que les personnels aient été dans une position statutaire ou contractuelle. On se bornera ici à rappeler la loi de démocratisation du secteur public de juillet 1983, consécutive à l’élargissement du secteur par les nationalisations de février 1982, les lois Auroux qui se sont échelonnées de 1982 à 1984, les transformations statutaires dans la fonction publique sur lesquelles on reviendra. Tout autre est la nature de la consultation annoncée par le président Nicolas Sarkozy dans ses vœux du Nouvel an 2012 et qui s’est tenue avec les principales confédérations syndicales le 19 janvier. Il s’agissait alors d’accomplir un acte susceptible de prouver la préoccupation sociale du pouvoir exécutif sans l’engager au-delà de ce qu’il avait préalablement décidé. La plupart des syndicats, hostiles à ces décisions, ont cependant trouvé là l’occasion de se manifester médiatiquement, à défaut de pouvoir réaliser une mobilisation des salariés qui aurait pu contraindre le pouvoir à une véritable négociation. La médiatisation valorise aujourd’hui la consultation indépendamment de tout contenu, pourvu qu’elle soit de nature à retenir l’attention de l’opinion publique. La communication prend ainsi la place de la négociation, il s’agit d’une véritable perversion de la démocratie sociale.

Non seulement le contexte est important, il faut aussi, comme le disait un ancien dirigeant syndical, « du grain à moudre ». Il y avait beaucoup à construire aussi bien en 1945 qu’en 1981. Aujourd’hui, consultation et concertation ne peuvent s’appliquer qu’à une gestion de la pénurie dans la crise, ce qui est bien moins stimulant pour tous les acteurs. Telle a été la situation dans les périodes précédemment considérées de la Libération et de l’avènement de la gauche au pouvoir au début des années 1980. Si l’on prend l’exemple de la fonction publique, le travail accompli de 1981 à 1984 peut être résumé en une douzaine de lois et près d’une centaine de décrets réglementaires. Mais il est plus intéressant de s’attarder sur la procédure qui a conduit à cette élaboration qui a fait la plus grande place à la consultation et à la négociation conduisant à une concertation imparfaite mais réelle. Dès les premières semaines qui ont suivi la constitution du nouveau gouvernement ont été mis en place les instruments permettant l’expression des fonctionnaires et l’intervention de leurs organisations syndicales. C’est par la voie de simples circulaires qu’a été autorisée au cours de l’été 1981 l’utilisation des locaux administratifs pour tenir des réunions de personnels, qu’avant même tous réforme de leur fonctionnement, les comités techniques paritaires ont été régénérés avec la capacité rappelée d’intervenir dans la gestion des services, de constituer de véritables points d’appui d’autogestion administrative. Un très grand nombre de rapports ont été commandés à des personnalités qualifiées pour éclairer la réflexion sur les réformes attendues (contractuels, égalité femmes-hommes, droit syndical, informatisation, culture, sport, etc.). Sans attendre la création d’un nouveau statut général des fonctionnaires « à trois versants » englobant les fonctions publiques de l’État , territoriale et hospitalière ; des décrets importants ont anticipé les élaborations législatives. C’est ainsi qu’un train de décrets du 28 mai 1982, significatifs de la démarche, portant sur le conseil supérieur de la fonction publique, les commissions administratives paritaires, les comités techniques paritaires, les comités d’hygiène et de sécurité, le droit syndical. Il est possible d’affirmer sans risque d’être contredit que ces réformes ont donné lieu à une concultation-concertation sans précédent, la vocation des organisations syndicales à la négociation avec les autorités administratives ayant été formellement reconnue par le statut général. Il est tout autant nécessaire de tirer les enseignements de ce type d’expérience au regard du thème de la démocratie sociale. En premier lieu, l’importance du temps consacré aux consultations a parfois nui à l’efficacité de la réforme et réduit leur caractère novateur, le contexte politique évoluant vers moins d’audace et plus de rigueur. En deuxième lieu, les mentalités et les habitudes antérieures ont perduré dans le nouveau contexte,, obligeant à respecter certains des rites observés dans les discussions antérieures. En troisième lieu, la position statutaire et réglementaire des fonctionnaires conserve avec une certaine vivacité le principe hiérarchique qui a longtemps prévalu dans leur histoire, ce qui confère aux discussions entre personnels et autorités administratives un caractère faussement contractuel sous forme, par exemple, de relevés de conclusions auxquels seuls la loi et le décret donnent force juridique. Quoi qu’il en soit, les acteurs de la période : membres du cabinet ministériel, hauts fonctionnaires, représentants syndicaux, agents des bureaux concernés gardent du travail alors accompli un souvenir positif.

ses contradictions

Certaines contradictions du fonctionnement de la démocratie sociale sur la base de la consultation méritent une attention particulière. On les évoquera à propos de trois exemples. Premier exemple, l’introduction de l’heure mensuelle d’information syndicale par le décret sur le droit syndical du 28 mai 1982. Il est habituel au sein du mouvement syndical français et bien au-delà de penser que le fait précède toujours le droit. Certes, en l’espèce, les réformes réalisées durant la période considérée étaient bien la conséquence d’un changement politique qui lui-même avait muri pendant au moins une décennie de luttes contre l’ordre existant. Néanmoins il n’y a entre ces facteurs aucune relation mécanique. Une enquête réalisée au printemps 1984 a, en effet, révélé que seule une très faible minorité d’agents utilisait cette heure d’information et de consultation et il est probable que ce recours reste encore aujourd’hui très minoritaire. Deuxième exemple, la création de la troisième voie d’accès à lÉcole nationale d’administration réservée, par un concours spécial avec débouchés dans tous les corps à des syndicalistes, des élus, des dirigeants d’associations réunissant certaines conditions. Cette réforme avait suscité de vives inquiétudes dans la haute fonction publique et de la part de l’association des anciens élèves de l’ÉNA. La discussion avec ses représentants avait permis d’obtenir leur consentement. Ils se sont heurtés alors à une opposition de caractère politique qui a conduit à leur disgrâce. La troisième voie a été supprimée en 1987 et remplacée par un troisième concours qui banalise le critère de provenance du secteur public ou associatif des candidats. Troisième exemple, une très longue concertation avec des organisations syndicales, justement méfiantes, sur la réglementation du droit de grève dans les services publics a abouti à la loi du 19 octobre 1982. Cette loi prévoyait l’instauration d’un préavis de cinq jours avant le début d’un arrêt de travail, période de cinq jours pendant laquelle les parties étaient tenues de négocier. Par ailleurs, une certaine proportionnalité était introduite entre la durée de l’arrêt de travail et le prélèvement correspondant sur salaire. Cette loi a été abrogée en quelques minutes, également en 1987, par un « amendement Lamassourre » dans le cadre de la discussion d’un projet de loi relatif à diverses dispositions d’ordre social, évidemment sans consultation du Conseil d’État, du Conseil supérieur de la fonction publique, ni aucune autre consultation, contrairement à ce qui avait eu lieu précédemment à son adoption. Depuis, les organisations syndicales ont bien été consultées en 2006 par un groupe de travail sur l’introduction d’un service minimum dans les transports terrestres de voyageurs, sans aucun effet sur la loi adoptée sur le sujet et aujourd’hui étendue au transport aérien. Ces exemples montrent les limites d’une consultation qui ne s’inscrit pas dans un contexte de transformation sociale et l’instrumentalisation dont elle peut être l’objet.

la consultation référendaire

La consultation participe bien, malgré ses limites, de la démocratie sociale et de la démocratie en général. Elle est un élément de base de la démocratie directe et de sa version à la mode, la démocratie participative. Elle est également présente dans l’exercice de la démocratie représentative, le Parlement consultant et étant consulté sous des formes diverses. Mais la consultation par excellence est la consultation référendaire fort prisée dans l’actualité. La Constitution de 1946 ne retenait le référendum qu’en matière constitutionnelle. La Constitution de 1958 le prévoit en deux dispositions : en matière d’organisation des pouvoirs publics, de réformes relatives à la politique économique ou sociale, de ratification des traités (Art. 11, dont le champ a été élargi en 1995) et en matière constitutionnelle (Art. 89). Par ailleurs, la loi du 6 février 1992 a institué un « référendum communal », demeuré de faible portée. La loi de décentralisation du 28 mars 2003 a prévu que ce référendum pouvait, dans certains cas, être décisionnaire. Enfin, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit la possibilité pour un cinquième des membres du Parlement, soutenus par un dixième des électeurs inscrits, de demander la tenue d’un référendum sur l’un des sujets prévus dans l’article 11. Bien que les référendums sur le traité de Maastricht en 1992 et celui sur le projet de traité établissant une constitution pour l’Europe, mis en échec le 29mai 2005, aient été l’occasion de débats importants, il reste que, depuis 1793, seulement trois référendums sur vingt-quatre ont dit « non » à ceux qui les ont organisés. Consultation par excellence, le recours au référendum relève ainsi le plus souvent d’un pouvoir exécutif autoritaire à tendance plébiscitaire. Corrélativement, il dévoie le débat en le conduisant le plus souvent à s’écarter de la question posée – vote contre un homme ou une politique. Appelant une réponse binaire, il est peu approprié au traitement de questions complexes. Il doit donc être strictement limité aux matières constitutionnelles proprement dites. Sinon, comme l’écrit le professeur Olivier Duhamel : « Le référendum peut être liberticide, les Bonaparte en ont apporté la preuve ».

afja-la lettre n°4

Association française des juges de l’asile (AFJA)

Un an après sa création, il est possible de considérer que l’AFJA a mis en place les instruments de son action. En dernier lieu, le site de l’association a été créé le 1^er juin, il sera mis à jour périodiquement. Lors de sa dernière réunion, tenant compte notamment des mouvements sociaux qui ont eu lieu à la Cour dans la dernière période, le bureau a considéré que le moment était venu de préciser les orientations de l’association. À cette fin un texte sera préparé au cours des prochaines semaines, adopté par le bureau, communiqué aux adhérents de l’association et, après avoir été amendé, soumis pour approbation à une assemblée statutaire de l’AFJA qui sera convoquée à la mi-janvier à une date précisée ultérieurement.

*** Rencontres internationales 22-25 mai 2012 à Londres et Paris

Le 22 mai, Joseph Krulic, vice-président de l’AFJA, s’est rendu à Londres comme membre du groupe de travail de l’IARLJ (International Refugee Law Judges) sur l’information géopolitique appliquée au droit d’asile international, qui comprend des magistrats spécialisés dont l’objectif est d’améliorer la liste de 9 recommandations (Check-list), qui date de 2006, sur l’usage de la géopolitique par le juge de l’asile. Un diner a réuni, le 24 mai, les magistrats étrangers de L’IARLJ, Joseph Krulic et Anne Devauchhelle, adhérente de L’AFJA. Le 25 mai 2012, le matin, des juges de l’IARLJ ont participé, à la CNDA, au groupe de travail « Credo » sur les critères de la crédibilité du récit des demandeurs d’asile, dont la première séance s’était tenue, le 22 février 2012, à Londres. International association of refugee law judge (IARLJ) – Bulletin d’adhésion à l’IARLJ

*** Ouverture du site de l’AFJA

Après plusieurs mois de mise au point, le site de l’AFJA, hébergé par les services du Conseil d’État a été ouvert le 1^er juin. Il pourra être affecté à court terme par quelques dysfonctionnements dus à d’ultimes mises au point. On peut y accéder à l’adresse suivante http://www.juge-asile.fr . Le site ne fonctionne pas en interactivité et il sera mis à jour régulièrement. Toute suggestion concernant le site est la bienvenue

*** Audition par le groupe de travail de la Commission des lois du Sénat

Anicet Le Pors a été entendu par un groupe de travail de la Commission des lois du Sénat chargé d’un rapport sur le fonctionnement de la CNDA http://www.senat.fr/presse/cp20120203.html . Les questions qui intéressent le groupe de travail sont les suivantes : spécificité de la procédure, moyens d’information géopolitique en relation avec l’OFPRA, différences d’appréciation entre l’établissement public et la juridiction, caractère non suspensif du recours en procédure prioritaire, conditions du huis clos, pertinence du plein contentieux, intervention de l’OFPRA devant la CNDA, justification des ordonnances « nouvelles », enrôlements, différences de positions statutaires et d’appréciation entre présidents permanents et vacataires, aide aux demandeurs d’asile et aux personnes qui les assistent, spécialisation des avocats, importance du pourvoi en cassation, statistiques relatives aux demandeurs d’asile.

*** Réunion du bureau de l’AFJA du 8 juin 2012

Le bureau a pris acte de la mise en place des moyens de fonctionnement de l’association (site, page Wikipédia, fichiers, lettre d’information, etc.). Il a discuté des projets de prochaines conférences. Les comptes rendus des contacts pris, de l’audition au Sénat et de participations à des réunions ont été donnés. Le bureau a principalement discuté de l’élaboration d’un texte d’orientation de l’association qui rappellerait les principes auxquels l’AFJA est attachée et se prononcerait sur un certain nombre de points concernant principalement la procédure ainsi que sur les questions en débat dans la dernière période. Après son adoption par le bureau, ce texte serait soumis à une assemblée générale statutaire prévue pour la mi-janvier. Joseph Krulic a été chargé de conduire l’élaboration du projet.

La date de la prochaine réunion du bureau a été fixée au 7 septembre à 10 h.

*** Rencontre de l’AFJA et de l’association des avocats ELENA

Dans le contexte du mouvement revendicatif des avocats devant la CNDA, le bureau, à la majorité, a décidé le report de la rencontre de présentation mutuelle des deux associations, primitivement prévue le 8 juin. La réunion a eu lieu le vendredi 15 juin. Représentaient l’AFJA : Anicet Le Pors, Jacques Chabrun, Laure Ginesty, Pierre Bégault et Joseph Krulic. Représentaient ELENA : M° Gilles Piquois et M° Vanessa Koszczanski. Nous avons rappelé les raisons de la création de notre association, ses premières activités et son projet d’établir un texte d’orientation, base d’expression de l’AFJA vis-à-vis de ses différents partenaires. Les représentants d’ELENA ont précisé qu’ELENA France, créée en 1997 par un groupe de personnalités issues de France Terre d’asile, se situe dans l’ensemble d’ELENA Europe regroupant 29 États. Elle centre son activité sur la formation, notamment par l’organisation de deux conférences annuelles sur les dispositions de la Convention de Genève auxquelles sont associés des juges étrangers. Nos interlocuteurs ont souligné l’importance du juge dans l’exercice de leur fonction. Ils ont soulevé l’intérêt qu’il y aurait à développer une réflexion commune sur des questions comme celle des pays d’origine sûr, la situation du Caucase, etc. Ils s’attachent à développer réseau et forum des avocats concernés par le droit d’asile et se soucient particulièrement de l’information et de la formation des avocats intervenant au titre de l’aide juridictionnelle devant la CNDA.

¨¨¨ Conférence de Catherine Teitgen-Colly du 12 juin 2012

Catherine Teitgen-Colly, professeure de droit public à Paris I et longtemps juge a la CRR est une juriste reconnue en matière de droit d’asile, auteure notamment avec Denis Alland du Traité du droit de l’asile. Sur le thème « Le droit d’asile sous le prisme de l’Union européenne », elle a rappelé les sources du droit asile en France avant de montrer l’émergence de sa problématique au sein des instances européennes, d’abord à partir de la création de l’espace Schengen en 1985, sous forme de coopération intergouvernementale, puis d’harmonisation des normes et enfin, à partir du traité d’Amsterdam, en 1997, dans la perspective d’un régime d’asile européen commun. Elle a souligné la contradiction existant entre le motif de protection du réfugié qui présidait à l’origine à la conception d’une politique européenne commune en matière d’asile et le fait que les dispositifs mis en place avaient au contraire un caractère sécuritaire et tendaient davantage au contrôle des flux qu’à la protection du réfugié. Catherine Teitgen-Colly a pris comme exemple de ce caractère ambivalent la directive dite « qualification » du 29 avril 2004 refondée par une nouvelle directive du 13 décembre 2011 quelle a longuement analysée.

La conférence a été suivie par un public nombreux qui a pu débattre avec l’intervenante.

¨¨¨Conférence de Smaïn Laacher

Cette nouvelle conférence organisée par l’AFJA aura lieu le mercredi 26 septembre à 10 heures à l’Auditorium sur le thème « Penser l’étranger ».

Smaïn Laacher a dirigé la rédaction du Dictionnaire de l’immigration en France (collection Larousse à présent), Paris, avril 2012.

Cette conférence est ouverte à toutes les personnes en activité à la CNDA. Dictionnaire de l’immigration en France – Les Éditions Larousse

*** Réunions – Publications

– Wikipédia AFJA : voir le site et complétez-le selon les règles prescrites.

– Anicet Le Pors est intervenu à St Renan (Finistère) sur « L’asile en France, miroir de la citoyenneté ». Intervention sur le même thème à à Aubenas le 28 septembre et à Quimper le 25 octobre. http://anicetlepors.blog.lemonde.fr

L’asile en France, miroir de la citoyenneté

Université du Temps Libre – Saint- Renan, 5 juin 201

Il s’agit d’une question d’actualité : Lampedusa, boat people, famille expulsée, succession de lois, ministère de l’immigration et de l’identité nationale, le nombre des étrangers en France évoqué lors de la dernière présidentielle, etc.. Mais aussi d’un thème politique et philosophique : attitude du citoyen d’ici vis-à-vis du citoyen d’ailleurs, ce qui ne doit entrainer ni xénophobie ni démagogie.

Présentation générale

L’asile et les politiques migratoires

– 1945-1970 : des références juridiques majeures dans un contexte de croissance économique soutenue et d’évènements politiques aux conséquences limitées sur l’accueil des étrangers. L’ordonnance du 2 novembre 1945.

– 1970-1981 : une régression de l’accueil des étrangers déterminée par le ralentissement de l’économie. Rapport « Immigration et développement économique et social ».

– 1981-1993 : des tentatives de régularisation contrariées et un certain retour aux principes. Engagement de la coopération intergouvernementale européenne. Le Haut Conseil à l’intégration est créé en 1990, j’en démissionnerai en 1993 pour me désolidariser des lois Pasqua.

– 1993-1997 : développement d’une politique coercitive d’immigration (lois Pasqua) avec engagement d’un transfert des compétences en matière d’asile au niveau européen. Accords de Scnengen du 14 juin 1995.

– 1997-2002 : des retours partiels sur la réglementation sécuritaire antérieure (loi Chevènement de 1998). Traité d’Amsterdam le 2 octobre 1997. Charte des droits fondamentaux adoptée au sommet de Nice le 27 décembre 2000

– 2002-2012 : développement d’une politique sécuritaire de caractère essentiellement politique sous influence croissante de l’Union européenne dans la perspective d’un régime d’asile européen commun (lois de novembre-décembre 2003). Adoption du règlement de Dublin II Ie 18 février 2003. Adoption de la directive du Conseil dite « qualification » le 29 avril 2004, elle sera refondée le 13 décembre 2011. Adoption les 4 et 5 novembre 2004, de l’instauration en 2012 d’un « régime d’asile européen commun ». Adoption de la directive du Conseil dite « procédure » le 1^er décembre 2005. Ratification du traité de Lisbonne le 8 février 2008. Directive du Parlement du 18 juin 2008 dite « retour ». Adoption le 7 mai 2009 par le Parlement d’un « paquet asile ».

On peut ainsi dégager trois causalités des flux migratoires : l’activité économique, les politiques étatiques, la réglementation européenne.

L’asile et les flux migratoires

Le Haut commissariat aux réfugiés (HCR) évalue entre 10 et 12 millions dans le monde le nombre de réfugiés sous sa protection au cours des dernières années, 10,6 en 2010. Cette même année, 77 % des réfugiés sont en Asie et en Afrique, seulement 15 % en Europe. La France en protège 200 687 – demandeurs d’asile en attente inclus – soit à peine plus que son poids démographique relatif dans le monde. C’est moins que le Royaume Uni, 238 150, et beaucoup moins que l’Allemagne, 594 269[1]. Ces chiffres doivent néanmoins être nuancés car la France naturalise plus que ses deux voisins précités ce qui diminue d’autant le nombre d’étrangers protégés. Cela dit, la France est donc loin d’accueillir « toute la misère du monde ». Et si elle en prend une part, celle-ci reste modeste pour un pays hautement développé[2].

Il convient de ne pas confondre les demandeurs d’asile et les réfugiés avec les autres flux d’immigration (travailleurs, regroupement familial, étudiants …), mais ces flux ne sont pas pour autant indépendants.

Premiers titres de séjour délivrés par motifs en 2010

– Economique : 17 197 dont 12 655 salariés

– Familial : 83 177 dont 49 833 familles de Français

– Etudiants : 59 455

– Humanitaire : 18 220 dont 10 073 réfugiés et apatrides et 1 759 protections subsidiaires

– Divers ; 11 311 dont 5 891 visiteurs

Total : 189 371

Source : ministère chargé de l’immigration

L’asile représente donc environ 7 % de la délivrance des premiers titres de séjour.

I. LA CONCEPTION DE L’ASILE

1.1. L’histoire de l’asile

* Les origines anciennes

Les Égyptiens et les Grecs ont pratiqué l’asile. Les Romains y étaient peu enclins. Les Hébreux en ont associé la pratique à la loi du talion. L’Église catholique en a le monopole au Moyen Âge : elle frappe d’excommunication les souverains qui l’enfreignent ; elle étend le champ des lieux jusqu’à l’ordonnance de Villers-Cotterêts en 1539 qui exclut l’asile en matière civile. L’Ancien Régime n’y est pas très favorable (révocation de l’Édit de Nantes en 1685).

La Révolution française l’évoque à l’article 2 de la Déclaration des droits de 1789 (résistance à l’oppression). La constitution de I793 pose le droit à l’insurrection et affirme que le peuple français est l’ami et l’allié naturel des peuples libres « il donne l’asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans » (art. 120). Le 4^e alinéa du Préambule de la constitution :de 1946 énonce : « Tout homme persécuté en raison de son action pour la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République ». La France est plutôt accueillante au XIX^e siècle (Frédéric Chopin, Heinrich Heine, Marie Curie …).

*Les origines récentes

Intervient progressivement l’émergence d’une réglementation internationale. Le XX^e siècle apparaît comme celui des réfugiés (guerres, colonies) : Russes, Arméniens, puis Allemands Espagnols et Juifs à partir de 1935. Création du HCR par la Société des nations en 1921. L’article14 de la Déclaration universelle des droits de 1948 le prévoit. L’UNHCR est créé en 1950. La Convention de Genève est adoptée le 28 juillet 1951 et le Protocole de New York le 31 juillet 1967 (145 États ont adhéré).

La genèse du système français est marquée par les étapes suivantes : à la fin des années 1930, la France « patrie des droits de l’homme » compte 1 million de réfugiés (500 000 Espagnols, Italiens, Allemands) pour 38 millions d’habitants. La xénophobie croit dans la crise des années 1930, les gouvernements suivent l’opinion publique ( internements avec livraison aux forces d’occupation). Elle adopte ensuite une position stricte dans les discussions sur la Convention de Genève. Puis intervient la création de l’Office français des réfugiés et apatrides (OFPRA, loi du 25 juillet 1952) et de la Commission de recours des réfugiés (CRR).

On est passé ainsi de la sanctuarisation du lieu d’asile à la protection de la personne ; de la protection discrétionnaire à une perspective universaliste à bases juridiques nationale et internationale.

1.2. Les dispositifs de l’asile

*La phase administrative

La France respecte les dispositions de la Convention de Genève en matière de non refoulement, ainsi que les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le point de départ est donc la demande d’admission au séjour dont l’octroi est de la compétence du préfet (la procédure est progressivement régionalisée) qui fait remettre un document provisoire de séjour au demandeur d’asile afin qu’il puisse faire sa demande d’asile à l’OFPRA.

Après cela il reçoit un nouveau document de séjour renouvelable. Il peut être alors hébergé dans un centre d’accueil des demandeurs d’asile (CADA) ou reçoit une allocation temporaire d’attente (ATA), bénéficie de l’aide sociale globale (ASG), peut bénéficier de la Couverture médicale universelle (CMU) ou de l’Aide médicale de l’Etat (AME) pour les étrangers en situation irrégulière. Mais il n’a pas accès au marché du travail qui lui est opposable, sauf exceptions. Depuis la loi du 24 juillet 2006 (confirmée par une circulaire du 3 mai 2007) sur l’admission en CADA, un refus d’offre de prise en charge en CADA entraîne automatiquement la perte du bénéfice de l’ATA. L’effectivité de la liberté de choix entre hébergement en CADA et solution individuelle n’existe donc plus.

L’OFPRA, est un établissement public placé auprès du ministère de l’Intérieur. Il a la personnalité civile ainsi que l’autonomie financière et administrative. Il est dirigé par un conseil d’administration. Il assure la protection juridique et administrative des réfugiés et des apatrides ainsi que des bénéficiaires de la protection subsidiaire.

*Phase juridictionnelle

La Cour nationale du droit d’asile (CNDA, antérieurement CRR), examine les recours dirigés contre les décisions de rejet de l’OFPRA ainsi que directement les requêtes dirigées contre certaines mesures prévues par la Convention de Genève. Dirigées par un président et trois vice-présidents, les formations de jugement sont organisées en douze divisions. Les présidents des formations de jugement proviennent des juridictions administratives et judiciaires ainsi que de la Cour des comptes. Le président est assisté d’un assesseur nommé par le HCR sur avis conforme du Vice-Président de Conseil d’Etat et d’un assesseur nommé par le Vice-Président du Conseil d’Etat. Les rapporteurs et les secrétaires de séance sont des fonctionnaires ou des contractuels. Certaines décisions particulièrement significatives sont prises en formations de sections réunies.

Le Conseil d’État est juge de cassation. Le code de l’entrée, du séjour et du droit d’asile (CESEDA) réglemente le dispositif depuis le 1^er mars 2005.

Dans tous les pays étrangers on distingue les quatre niveaux précités : accueil, examen de la demande, recours, cassation.

1.3. Le statut de l’asile

* Différentes catégories d’asile

L’asile constitutionnel.

D’origine révolutionnaire, elle fonde la tradition de la France terre d’asile.

L’asile des réfugiés relevant du mandat du HCR

Il est de la compétence liée du HCR et de l’OFPRA.

L’asile conventionnel de la Convention de Genève

C’est aujourd’hui le texte majeur servant de base à la reconnaissance de la qualité de réfugié.

La protection subsidiaire

D’origine européenne elle a remplacé l’asile territorial qui avait un caractère discrétionnaires dans la compétence du ministère de l’Intérieur.

Il y a pluralité d’autres conceptions de l’asile : unité de famille (attaché au demandeur principal et qui ne s’applique pas à la protection subsidiaire), protection temporaire, discrétionnaire (Bokassa, Duvallier, Komeyni), de fait.

*Protection du réfugié

Pour l’essentiel elle s’applique aussi bénéficiaire de la protection subsidiaire.Le dispositif international et national de protection des réfugiés n’est que substitutif à une protection nationale étatique défaillante, d’où l’élément d’appréciation préalable à tout examen de demande d’asile quant à l’incapacité de l’Etat d’origine à assurer la protection.

Les droits prévus par la Convention de Genève : ce sont les même droits que ceux reconnus aux nationaux (liberté religieuse, propriété intellectuelle, action en justice, etc.), ou non moins favorables que ceux accordés aux autres étrangers (professions non salariées, logement, enseignement au-delà du primaire, droit syndical, etc.).

L’application en droit interne comporte des spécificités : protection administrative et juridique par l’OFPRA (carte de résident de 10 ans, un an pour la protection subsidiaire, etc.) ; libertés publiques (liberté de circulation, liberté d’opinion et d’expression, pas d’obligation de réserve, liberté religieuse, syndicale et d’association, etc.) ; les droits économiques et sociaux (doits au travail, protection sociale, etc.).

Des garanties sont prévues en cas de renvoi : exigence d’une décision rendue selon une procédure prévue par la loi, décision motivée, respect de l’art. 3 de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), pas de renvoi durant la procédure de demande d’asile.

On doit encore souligner le caractère substitutif de la protection et recognitif de la qualité de réfugié.

II. L’OCTROI DE L’ASILE

2.1. Les motifs de persécution

Selon l’article L 711-1 du CESEDA, la qualité de réfugié est reconnue à toute personne « craignant avec raison » d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de ses opinions politiques, de sa nationalité, de son appartenance à une certain groupe social et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays. La protection cesse avec la crainte, sauf cas d’exceptionnelle gravité. Le transfert de la protection d’un pays à l’autre est possible sous conditions.

Il faut d’abord préciser la notion de persécution : avoir quitté le pays et ne pouvoir se réclamer de sa protection ; la qualité de réfugié se reconnaît et ne s’octroie pas ; elle a un caractère personnel (la situation générale grave ne suffit pas) et d’une certaine gravité. Les craintes doivent être actuelles comme les risques encourus.

* L’action en faveur de la liberté de l’asile constitutionnel

Il est d’origine révolutionnaire (Anacharsis Cloots, Thomas Peine, députés à la Convention). a Constitution de l’An I le prévoit, comme le 4^e alinéa du Préambule de la constitution de 1946 et l’article 53-1 de la constitution (avec passage du droit de la personne au droit de l’État). Il traduit une conception solennelle et politique extensive du droit d’asile quand bien même l’application de la Convention de Genève reste dominante.

Il a été reconnu à un militant algérien du RDC, à un peintre bangladais, à un réalisateur de télévision algérienne, à une Afghane transgressive ; il a été refusé à un membre du comité central du PKK.

* Les motifs de crainte de persécution au sens de la convention de Genève

Les critères de la reconnaissance sont les suivants.

– les opinions politiques contestées par les autorités qu’il y ait manifestation ou non, réelles ou supposées (elles peuvent être seulement imputées, CE Beltaïfa). Les formes militantes peuvent être diverses ; les motifs de conscience peuvent être pris en compte.

– l’appartenance à une minorité nationale ou ethnique. Elles peuvent se traduire par le bannissement, la purification ethnique, la spoliation des terres des Soninké par les Maures en Mauritanie, les mariages mixtes. Mais la simple ’appartenance à une minorité ne suffit pas (Tchétchènes en Russie, roms en Hongrie).

– la confession religieuse, y compris l’appartenance à une secte, l’athéisme et la laïcité « militante » : intellectuels ou femmes en Algérie ou en Afghanistan, musulmane ayant épousé un bouddhiste en Mongolie, Falun Gong en Chine, Témoins de Jéhovah en Afrique.

– l’appartenance à un certain groupe social, c’est-à-dire présentant des caractéristiques communes identifiables socialement : femmes maliennes entendant se soustraire à l’excision, transsexuels algériens, homosexuels en Éthiopie, femmes entendant se soustraire à un mariage forcé dans certains pays. Mais la reconnaissance n’est pas reconnue pour les parents chinois contrevenant à la règle du un enfant, ni pour les victimes de Tchernobyl.

* La protection subsidiaire

Elle est accordée à toute personne exposée dans son pays à l’une des menaces graves suivantes : peine de mort, torture ou peine ou traitements inhumains ou dégradants, menace grave directe et individuelle pour un civil en situation de violence généralisée.. Ses motifs ne doivent pas se situer sur le terrain conventionnel. Les cas les plus fréquents sont : les victimes du proxénétisme, les personnes sous les menaces de mafias, menacées de mutilations génitales, de crimes d’honneur, de lapidations lorsque les autorités sont impuissantes à les éviter.

2.2. Les auteurs de persécution

* Les autorités étatiques

L’origine des craintes est l’État du pays de nationalité ou de résidence habituelle. Mais une demande a été refusée dans le cas d’un Russe d’origine tchétchène qui avait reçu la protection des autorités publiques russes.

La menace peut être étatique tout en étant indirecte de la part d’organisations ou de partis qui contrôlent l’État ou une partie substantielle de celui-ci,. Le demandeur doit cependant avoir fait les démarches nécessaires : difficulté pour un Algérien maltraité par des islamistes pour s’être converti au catholicisme.

* Les acteurs non étatiques

Il s’agit d’autorités de fait : administration de fait par des forces rebelles sur un territoire comme les milices en Bosnie et en Croatie, les Talibans en Afghanistan, les forces autonomes du Sud-Liban. Cela suppose un minimum d’organisation cohérente et de stabilité.

La loi ne précise pas la nature des acteurs non étatiques, les cas d’exceptionnelle gravité, les cas d’ineffectivité de la protection.

* L’asile interne

C’est la possibilité donnée à une personne de trouver refuge dans une partie de son pays avant de solliciter l’asile auprès d’un pays d’accueil. C’est une notion forgée non par la Convention de Genève mais par le HCR. Le caractère raisonnable de l’installation dans la partie protégée doit être établi : cas du Kurdistan irakien ; solution inverse pour la Côte d’Ivoire, le Sri Lanka lors des conflits dans ces pays.

Sa mise en œuvre est délicate : il faut qu’il y ait accessibilité à la zone refuge (DC du 4 décembre 2003) ; le requérant doit pouvoir trouver dans la zone refuge des conditions normales (à la limite y trouver un logement et un emploi) L’autorité de protection interne est prise en compte, elle doit être suffisamment sûre. Une appréciation au cas par cas doit être effectuée, la charge de la preuve incombe à l’OFPRA, mais ce n’est pas une obligation pour l’OFPRA ou la CNDA de l’invoquer.

La mise en œuvre est en tout état de cause délicate, les États ne reconnaissant que les relations d’État à État.

Les pays d’origine sûrs

Cette notion a été introduite en droit interne en 2003. Elle présume que le demandeur d’asile peut être protégé dans le pays dont il a la nationalité. L’OFPRA met en œuvre la procédure prioritaire, mais la CNDA n’est pas liée par cette reconnaissance.

La liste de ces pays de pays d’origine sûrs (POS) devait être établie au niveau de l’Union européenne mais elle a buté sur les contradictions des pays membres. La liste établie par l’OFPRA fait fréquemment l’objet de corrections par le Conseil d’Etat (récemment, retrait de l’Albanie et du Kosovo) qui permettent de douter de la validité du concept.

2.3. Le refus de l’asile

* L’exclusion

Les demandeurs frappés d’exclusion de la CG sont néanmoins protégés de l’éloignement (assignation à résidence ou autre). Les critères sont les suivants.

– un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l’humanité (crimes jugés à Nuremberg, en ex-Yougoslavie ; journaliste de radio au Rwanda, officier russe en Afghanistan et en Tchétchénie)

– un crime grave de droit commun commis dans le pays d’origine ; exclusion aussi des activités terroristes (détournement d’avion par un Black Panthers, Robert Hatem au Liban, un dirigeant du PKK en Turquie).

– des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies : en général des dirigeants ayant eu des responsabilités dans des violations des droits de l’homme, mais aussi des exécutants : Duvalier, un responsable du régime des Khmers rouges, un garde du corps de Mobutu.

* La cessation

Elle ne remet pas en cause automatiquement le droit au séjour. Elle se produit dans un certain nombre de cas.

– l’allégeance au pays d’origine qui résulte du caractère subsidiaire de la protection du pays d’accueil par rapport au pays d’origine. Ce n’est pas le cas pour une simple escale d’avion ou la participation à l’enterrement d’un proche. Mais il peut y avoir cessation dans le cas d’un mariage ou de la délivrance d’un passeport à l’ambassade. C’est a fortiori le cas lorsqu’il y a recouvrement volontaire de nationalité ou retour volontaire, acquisition d’une nouvelle nationalité avec protection du nouveau pays : Juifs ayant regagné Israël après la seconde guerre mondiale, Bulgare ayant obtenu la nationalité turque.

La cessation peut encore intervenir après changements des circonstances, qui doivent être durables et fondamentaux : accession à l’indépendance ou fin de dictatures (Espagne, Chili), sauf « raisons impérieuses » (Cambodge).

* La remise en cause prétorienne

C’est le cas d’un retrait pour fraude selon le principe de retrait des actes administratifs. La fraude doit avoir été intentionnelle et porter sur un élément essentiel intention et élément essentiel (Turc faisant état de persécution à une date où il était en France).

La cessation peut aussi intervenir pour changement de la situation individuelle. La reconnaissance au titre de l’unité de famille se perd avec celle du bénéficiaire principal. Elle est conservée par les mineurs à la majorité, mais pas pour les personnes sous tutelle. Elle est perdue en cas de divorce s’il n’y a pas de moyen propre.

La cessation pour motif de police est écartée dans le cadre de la réglementation de l’asile, mais il est possible pour l’autorité de police, sous le contrôle du juge administratif, après retrait du titre de séjour. Ces solutions découlent du système de l’octroi de l’asile lui-même et de l’affirmation de la souveraineté nationale.

III. LA REALITE DE L4ASILE

3.1. Le parcours éprouvant du demandeur

* Accès difficile à la juridiction de l’asile

Ill s’agit d’un parcours éprouvant : placement en zone d’attente à la frontière et appréciation « non manifestement infondée » de la demande (maximum 26 jours), visa provisoire pour aller en préfecture (sous 8 jours), dépôt de la demande à l’OFPRA (dans les 21 jours) et délivrance de l’autorisation provisoire de séjour (APS valable 3 mois renouvelable), entretien sans avocat, décision de l’OFPRA (environ 3 mois en moyenne), recours devant la CNDA (dans le mois suivant la notification du rejet). Après la décision de la CNDA (en moyenne au bout de 9 mois) en moyenne, la cassation devant le Conseil d’État est possible en cas de rejet dans des conditions de droit commun.

La procédure est souvent longue, les délais à respecter très courts, les pièces à fournir et les documents à remplir nombreux et traduits en français, le coût global élevé, les relations avec l’administration laborieuses…

*Une évolution structurelle plutôt positive

On est passé de la Commission des recours des réfugiés (CRR) à la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) au 1^er janvier 2008 avec gestion du Conseil d’État au 1^er janvier 2009. La juridiction échappe ainsi à la tutelle de l’établissement qu’elle contrôlait. Depuis le 1^er décembre 2008 la condition de régularité d’accès n’est plus exigée pour l’aide juridictionnelle (AJ) mais, depuis le 1^er janvier 2011, la demande doit être faite dans le mois suivant la notification du dépôt du recours devant la CNDA.

3.2. Une précarisation croissante

*Des chiffres contrastés

La France est la première destinataire des demandes en Europe : 57 300 en 2011. La procédure prioritaire a représenté 26 % de la demande globale. Le taux global d’accords est de 25,3 % % (10,9 % OFPRA). La part de la protection subsidiaire, en hausse, a représenté 22,8% des accords. La part des POS diminue dans les demandes et les protections accordée ; leur liste reste instable : retrait par le Conseil d’État récemment de l’Albanie et du Kosovo). 21, 9 % des décisions de la CNDA ont été prises par voie d’ordonnances (13,6 % pour les ordonnances « nouvelles » correspondant à une absence de réponse jugée sérieuse aux motifs de rejet de l’OFPRA).

Au niveau de la décision administrative en Union européenne (OFPRA en France) : la reconnaissance du statut de réfugié était, en 2010, à 12 %, de la PS : 9 % (au total 21 % contre 27 % en France). La PS représente 42 % des protections accordées contre 20 % en France (mais la protection subsidiaire est un droit au séjour faible en France).

*Une évolution jurisprudentielle restrictiv

Le droit d’asile est aujourd’hui fortement déterminé par l’évolution d’un droit européen qui évolue vers un droit d’asile européen commun avec un caractère sécuritaire accentué. Sont d’origine européenne : la protection subsidiaire, la procédure Dublin II (pays responsable de l’instruction de la demande), l’asile interne, la liste des POS, l’allongement des durées de rétention, de la durée d’interdiction de séjour, le développement de l’externalisation, etc. Le gouvernement français a souvent anticipé ces décisions : loi de 2003 (anticipant sur les directives procédure et qualification)[3].

À l’inverse, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) tend à se donner des compétences en matière d’asile en se prononçant sur des requêtes en interprétation. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) veille au respect des droits de l’homme dans le traitement de l’asile. Les directives donnent parfois des points d’appui pour préciser certaines définitions de manière constructive.

Les décisions de la CNDA les plus caractéristiques au cours des dernières années ont porté sur le champ et la qualification de la protection subsidiaire, les conditions d’exclusion, le rattachement à une nationalité, l’exercice de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

Rappel de principes constitutionnels : affirmation de la souveraineté nationale, respect des droits de la défense, plénitude des garanties légales, indépendance de la juridiction administrative, encadrement strict des notions d’asile interne et de pays d’origine sûrs.

Malgré quelques exemples constructifs et le rappel des principes constitutionnels, on assiste à une dérive en faveur de la protection subsidiaire révélée également par les statistiques, moins protectrice : durée de séjour réduite, même si elle est en général reconduite, avec comme conséquences de plus grandes difficultés en matière d’emploi et de logement notamment.

3.3. La formation de l’intime conviction du juge

*Nécessite de la preuve ou intime conviction ?

Aucun texte juridique relatif au droit d’asile n’évoque la nécessité de la preuve. Nombre de juges de l’asile admettent difficilement qu’ils forment leur intime conviction sous l’éclairage de ce que la vie les a faits, quelle que soit leur volonté d’indépendance et le souci d’honnêteté qui peuvent présider à leurs décisions. En prendre conscience est encore le meilleur moyen de faire la part de ce qui relève du subjectif dans l’appréciation des faits qui pèsent lourd en matière d’asile et d’en tirer les conséquences dans le jugement de la cause. Les convictions philosophiques, religieuses, politiques, voire les préjugés du juge jouent évidemment un rôle dans l’interprétation des cultures, des motifs et des faits eux-mêmes rapportés par le citoyen venu d’ailleurs.

*Appliquer le droit ou rendre la justice ?

L’intime conviction n’est pas non plus indépendante de la situation politique générale du pays d’accueil et des campagnes qui y sont menées à un moment donné, comme celle sur l’ « identité nationale » lancée par le ministre chargé de l’immigration et de l’asile à l’automne 2009. La pratique du droit d’asile est évidemment un domaine où le poids des cultures, des mentalités, des a priori est important. Car il ne s’agit pas seulement d’appliquer le droit existant mais de rendre la justice « Au nom du peuple français », le droit positif n’en étant que l’instrument[4].

*Le mensonge est-il indispensable

De fait, on observe une forte dispersion statistique des décisions des formations de jugement. Les explications en sont multiples. Certaines études ont caractérisé un « mythe du réfugié menteur », justifié du côté du demandeur d’asile par la difficulté à franchir des obstacles sécuritaires et juridiques de plus en plus élevés et, du côté du juge, par le confort que lui permet l’idée qu’il est détenteur d’une prérogative de souveraineté nationale et que, face au mensonge, fut-il présumé, occasionnel ou appelé par la pression des circonstances, il juge à bon droit. C’est, symétrique du précédent, le « mythe du juge bien pensant »[5]. Par ailleurs, il existe des écarts notables persistants entre les taux d’accord de l’OFPRA et de la CNDA pour quelques pays (Serbie, Turquie, Angola, Bangladesh, récemment). En ce domaine des mentalités, étroitement dépendantes du contexte social et politique dans lequel elles se forment et s’expriment, l’évolution ne peut se développer qu’à l’échelle de l’histoire.

(film)

En conclusion, il convient donc de prendre la mesure des atteintes ou des dérives, mais ne pas ignorer pour autant les points d’appui : une réforme de la juridiction de l’asile positive, mais avec des inquiétudes sur la séparation des politiques d’asile et d’immigration ; des chiffres qui caractérisent un dispositif sélectif, mais des résultats contrastés ; une évolution du droit vers plus de précarité, mais une tradition qui existe et qui résiste.

« Hospitalité signifie le droit qu’a un étranger arrivant sur le sol d’un autre de ne pas être traité en ennemi par ce dernier […], le droit qui revient à tout être humain de se proposer comme membre d’une société en vertu du droit à la commune possession de la surface de la Terre, laquelle étant une sphère, ne permet pas aux hommes de se disperser à l’infini, mais les contraint à supporter malgré tout leur propre coexistence, personne, à l’origine, n’ayant plus qu’un autre le droit de se trouver en un endroit quelconque de la Terre. Cependant, ce droit à l’hospitalité, c’est-à-dire le droit accordé aux nouveaux arrivants étrangers, ne s’étend pas au-delà des conditions de la possibilité d’essayer d’établir des relations avec les premiers habitants. C’est de cette manière que les continents éloignés peuvent établir entre eux des relations pacifiques, qui peuvent finir par être légalisées. »

Emmanuel Kant

Pour la paix perpétuelle, 1795

[1] UNHCR, Tendances mondiales 2010, juin 2011.

[2] Le nombre de demandeurs d’asile en direction des 44 pays développés industriels est en baisse de 5 % en 2010 par rapport à 2009 : 358 800, en provenance d’Asie (45 %), d’Afrique (25 %), d’Europe (19 %). La diminution est de moitié depuis 2001. Les principaux pays de provenance sont : la Serbie-Kosovo, l’Afghanistan, la Chine, l’Irak et la Russie. La France est au deuxième rang derrière les États Unis. De nombreux pays en développement comme la Tunisie, le Libéria et l’Égypte sont aussi des pays d’accueil importants.

[3] – Directive du Conseil du 29 avril 2004, dite « qualification », elle a fait l’objet d’une refonte par la directive du 13 décembre 2011.

– Directive du Conseil du 1^er décembre 2005 dite « procédure ». Elle fait l’objet d’un refonte.

– Directive du Parlement dite « retour » du 18 juin 2008.

[4] Sur les relations entre citoyenneté et droit d’asile on pourra se reporter aux deux « Que sais-je ? » aux PUF : Anicet Le Pors, La citoyenneté , (4^ème éd.) et Le droit d’asile, (4^ème éd.), 2011.

[5] Cécile Rousseau et Patria Foxen, « Le mythe du réfugié menteur : un mensonge indispensable ? », L’évolution psychiatrique, août 2006.

FRANCOIS LE PORS ET GABRIELLE CROGUENNEC

Regards sur la vie

« Tout en sachant la recherche handicapée dès le départ, j’ai commencé mes investigations généalogiques par ma mère, née Gabrielle Croguennec, portant le nom de sa mère car née « enfant naturelle » de Louise Croguennec. J’y reviendrai. Aussi loin que l’on pousse la recherche, on ne sort qu’exceptionnellement du canton de Lannilis qui comprend aussi Plouguerneau, Landéda, Kernilis, Guissény et nombre de lieux dits comme Tréménech ou Brouennou qui semblaient avoir beaucoup plus d’importance au début du XXème siècle qu’aujourd’hui. Le millier d’ancêtres inventoriés est né presque exclusivement dans ce canton, exceptionnellement dans ceux, contigus, de Lesneven ou de Ploudalmézeau, plus rarement encore dans celui de Plabennec.

Les « Le Pors » sont de Plouguerneau comme en atteste la naissance de mon grand père et de son ascendance, mais surtout l’étude faite par le Centre généalogique du Finistère (le plus important de France) qui a établi des cartes de densité de racines (Pors, Port, Portz, Porz, Porzic) identifiant la principale concentration à Plouguerneau ; le plus ancien que j’aie recensé est Pierre Le Portz décédé en 1689 à Plouguerneau. Je n’ai pas l’équivalent pour « Croguennec » dont le plus ancien est Yves Croguennec, décédé au début du XVIIIème siècle, vraisemblablement à Lannilis. C’est dire que les mariages se faisaient dans un rayon de quelques kilomètres et que le « saut » social, véritable mutation, a été réalisé par mes parents émigrant en région parisienne en 1929. La recherche généalogique convainc rapidement que ce n’est que par convention que l’on porte le nom que l’état civil vous a attribué. En réalité, en une dizaine de générations, on réunit la quasi totalité des patronymes existant dans cette société peu mobile.

Ce caractère statique se retrouve dans les activités exercées. Presque tous les hommes se déclarent cultivateurs, ce qui recouvre des réalités sociales sans doute très diverses, mais il s’agit vraisemblablement de petits paysans. De même les femmes sont le plus souvent cultivatrices mais aussi quelquefois journalières, plus souvent que les hommes sont journaliers, ce qui est révélateur et du niveau général et de la condition féminine. Il y a quand même ici ou là un boulanger, un tisserand, un meunier, mais aussi un mendiant ; pas de pêcheur ni de marin alors que la mer est toute proche mais la côte inhospitalière. Les familles sont nombreuses ; la mortalité très élevée (surtout en bas âge) fait que rarement les familles de l’état civil se trouvent réunies au complet. Toutefois, les personnes qui ont beaucoup procréé ayant été de celles qui ont survécu, on trouve fréquemment des personnes atteignant quatre-vingt ans et plus. »

« Regards sur la vie » n’est pas commercialisé. On peut en prendre connaissance en téléchargeant le fichier dont le lien est situé sous le titre du fichier du même nom ci-après.

Obligation de réserve : « Les fonctionnaires, citoyens de plein droit » – Le Monde, 1er février 2008

Leur statut accorde la liberté d’opinion aux agents publics. Il ne leur impose pas d’obligation de réserve

Deux hauts fonctionnaires viennent d’être sanctionnés de manière hypocrite en étant démis de leurs fonctions pour s’être exprimés en tant que citoyens sur certains aspect du fonctionnement du service public. Le premier, Yannick Blanc, directeur de la police générale à Paris, pour une déclaration jugée inopportune sur l’opération de juillet 2006 de régularisation des parents étrangers d’enfants scolarisés. Le second, Jean-François Percept pour des appréciations générales sur sa condition de fonctionnaire

La question n’est pas ici de porter un jugement sur le fond de ces déclarations, mais de savoir si ces deux fonctionnaires, et plus généralement le fonctionnaire, ont le droit d’émettre publiquement une opinion et jusqu’à quel point. De savoir si le fonctionnaire est un citoyen comme un autre. Pour avoir conduit l’élaboration du statut général des fonctionnaires entre 1981 et 1984, je crois pouvoir témoigner utilement sur le sens des dispositions en vigueur. C’est à tort que l’on évoque à ce propos l’article 26 du statut général des fonctionnaires qui traite du secret professionnel et de la discrétion professionnelle. Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel, soit que les faits qu’ils apprennent dans l’exercice de leurs fonctions leur aient été confiés par des particuliers, soit que leur connaissance provienne de l’exercice d’activités auxquelles la loi, dans un intérêt général et d’ordre public, a imprimé le caractère confidentiel et secret. Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tout ce dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. Dans les deux cas considérés, ce n’est pas du tout de cela qu’il s’agit.

Même si ce n’est pas sans rapport, on ne saurait non plus se référer principalement à l’article 28 qui pose le principe hiérarchique dans les termes suivants : » Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. » Le fonctionnaire garde donc une marge d’appréciation des ordres qu’il reçoit. On ne saurait sans méconnaître la loi contester au fonctionnaire cette liberté qui, avec la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées, participe de sa responsabilité propre. Mais les deux cas évoqués relèvent d’autant moins de cette règle que le premier a fait ses déclarations alors que son supérieur hiérarchique, le préfet de police, était parfaitement informé, et que le second n’évoquait aucunement ses propres activités.

Reste donc le principe posé dès l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983, qui s’exprime de manière on ne peut plus simple : » La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. « La première conséquence est d’entraîner un autre principe : celui de non-discrimination des fonctionnaires ; toute discrimination entre les fonctionnaires fondée sur leurs opinions politiques, religieuses ou philosophiques, sur leur état de santé, leur handicap, leur orientation sexuelle, leur origine ou leur appartenance ethnique est interdite.

La deuxième conséquence est de permettre au fonctionnaire de penser librement, principe posé dès l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui vaut pour les fonctionnaires comme pour tout citoyen : » Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. «

Ce principe a été repris dans la loi de 1983 et un large débat s’est ouvert aussi bien avec les organisations syndicales qu’au Parlement sur la portée et les limites de la liberté d’opinion qu’il convenait éventuellement de faire figurer dans le statut lui-même, sous la forme, d’une part, de la liberté d’expression et, d’autre part, de l’obligation de réserve. J’ai rejeté à l’Assemblée nationale le 3 mai 1983 un amendement tendant à l’inscription de l’obligation de réserve dans la loi en observant que cette dernière » est une construction jurisprudentielle extrêmement complexe qui fait dépendre la nature et l’étendue de l’obligation de réserve de divers critères dont le plus important est la place du fonctionnaire dans la hiérarchie » et qu’il revenait au juge administratif d’apprécier au cas par cas. Ainsi, l’obligation de réserve ne figure pas dans le statut général et, à ma connaissance, dans aucun statut particulier de fonctionnaire, sinon celui des membres du Conseil d’Etat qui invite chaque membre à » la réserve que lui imposent ses fonctions « .

En définitive, la question est plus politique que juridique et dépend de la réponse à la question simple : le fonctionnaire est-il un citoyen comme un autre ? Dans notre construction sociale, est-il un sujet ou un citoyen ? Dans les années 1950, Michel Debré donnait sa définition : » Le fonctionnaire est un homme de silence, il sert, il travaille et il se tait « , c’était la conception du fonctionnaire-sujet. Nous avons choisi en 1983 la conception du fonctionnaire-citoyen en lui reconnaissant, en raison même de sa vocation à servir l’intérêt général et de la responsabilité qui lui incombe à ce titre, la plénitude des droits du citoyen.

C’est cette conception qui est en cause dans les mesures d’intimidation précédemment évoquées prises au plus haut niveau de l’Etat, préliminaires d’une vaste entreprise de démolition du statut général des fonctionnaires programmée pour 2008. Il est grand temps que s’élève la voix des esprits vigiles.

Anicet Le Pors

Ancien ministre de la fonction publique